Источник права бывает административным. Российское административное право

• Государственное управление
  • Понятие, содержание и виды управления
  • Социальное управление
  • Теория управления и теория административного права
  • Понятие государственного управления
  • Признаки государственного управления
  • Виды государственного управления
  • Функции государственного управления
  • Исполнительная власть и государственное управление
• Исполнительная власть
  • Основные подходы к изучению административно-правовой теории
  • Принцип разделения властей
  • Признаки исполнительной власти
  • Функции исполнительной власти
  • Субъекты исполнительной власти
• Административное право как отрасль права. Предмет и метод административного права
  • Публичное право и административное право
  • Административное право и частное право
  • Предмет административного права
  • Метод административно-правового регулирования
  • Система административного права
  • Взаимосвязь и разграничение административного права и иных отраслей права
• Наука административного права
  • Наука об управлении
  • Административное право как наука
  • Административно-правовая политика
  • История развития административно-правовой науки
    • Полицейское право
    • Административно-правовая наука в конце XVIII - начале XIX в.
    • Административное право конца XIX - начала XX в.
    • Основные достижения науки административного права в XX в.
    • История развития российской науки административного права
• Нормы административного права и административно-правовые отношения. Источники административного права
  • Система административно-правового регулирования
  • Нормы административного права
  • Структура административно-правовых норм
  • Административно-правовые отношения
    • Содержание административно-правовых отношений
  • Источники административного права
• Понятие, правоспособность и дееспособность субъектов административного права
  • Понятие субъекта административного права
  • Правоспособность и дееспособность субъектов административного права
• Индивидуальные субъекты административного права
  • Административная правоспособность и административная дееспособность индивидуальных субъектов
  • Административно-правовой статус граждан Российской Федерации
  • Административно-правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства
  • Специальные административно-правовые статусы индивидуальных субъектов
  • Паспортный режим в Российской Федерации
  • Способы защиты прав граждан
  • Право граждан на обращения в государственные органы и органы местного самоуправления
  • Право гражданина на административную жалобу
  • Производство по административным жалобам граждан
  • Право граждан на судебное обжалование незаконных решений (действий) органов публичного управления и их должностных лиц
  • Право граждан на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями органов и должностных лиц публичного управления
• Государственная администрация
  • Понятие и содержание деятельности государственной администрации
  • Линейная и функциональная власть
  • Организационная структура государственной администрации
  • Административное ведомство
• Органы исполнительной власти
  • Понятие и правовой статус органов исполнительной власти
  • Президент Российской Федерации и исполнительная власть
  • Виды органов исполнительной власти
  • Правительство Российской Федерации
  • Федеральные органы исполнительной власти
    • Система федеральных органов исполнительной власти
  • Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации
  • Территориальные органы исполнительной власти
  • Органы местного самоуправления в системе публичной власти
• Государственная служба и государственные служащие
  • Государственная должность: понятие и основные черты
  • Должности государственной службы. Реестры должностей государственной службы
  • Государственная служба: понятие, признаки, значение и правовые источники
  • Муниципальная служба и муниципальная должность
  • Система (виды) государственной службы
  • Виды государственной гражданской службы
  • Управление государственной службой
  • Основные принципы построения и функционирования системы государственной службы: понятие, система и виды
    • Конституционные принципы государственной службы
    • Организационно-функциональные принципы государственной службы
  • Государственный служащий: основы правового положения
    • Права государственного служащего
    • Обязанности государственного служащего
    • Поощрение (стимулирование) и ответственность государственных и муниципальных служащих
  • Классификация государственных служащих
  • Прохождение государственной службы
    • Аттестация государственного служащего
    • Квалификационный экзамен
    • Прекращение государственной службы
• Государственные и негосударственные организации как субъекты административного права
  • Понятие и виды организаций
  • Основы административно-правового статуса предприятий и учреждений
  • Понятие и виды общественных объединений
  • Основы административно-правового статуса общественных объединений
  • Особенности административно-правового положения профессиональных союзов
  • Основы административно-правового положения религиозных объединений
• Понятие и виды управленческих действий
  • Понятие формы управленческих действий
  • Значение формы управленческих действий в административно-публичной сфере
  • Виды форм управленческих действий
• Правовые акты управления
  • Понятие, признаки и юридическое значение правового акта управления
  • Функции правового акта управления
  • Действие правовых актов управления
  • Виды правовых актов управления
  • Правовые акты Президента Российской Федерации
  • Правовые акты Правительства Российской Федерации
  • Правовые акты федеральных органов исполнительной власти
    • Государственная регистрация нормативных правовых актов
  • Правовые акты управления субъектов Российской Федерации
  • Правовые акты муниципальных образований (органов местного самоуправления)
• Административный договор
  • Понятие и публично-правовая природа административного договора
  • Признаки административного договора

Источники административного права

Юридические нормы нуждаются во внешних формах выражения. Они должны быть оформлены так, чтобы с ними могли ознакомиться люди, которым они адресованы. Нормы права включаются как статьи, пункты, параграфы и т.п. в акты государственных и муниципальных органов. Такие акты, если они содержат правовые нормы, становятся источниками права, внешними формами его выражения.

Источниками административного права являются акты государственных и муниципальных органов, в которых содержатся административно-правовые нормы. Важнейшая особенность отрасли административного права - разнообразие и множество источников юридических норм. Это детерминировано предметом отрасли: разнообразием и большим числом административных (управленческих) отношений, необходимостью своевременного юридического опосредования социальных процессов, объективной потребностью децентрализации исполнительной власти. Для правовой регламентации ее деятельности нужно большое число законов и еще большее количество конкретизирующих их подзаконных нормативных актов.

Существует значительное количество чисто административно-правовых источников. Но много и «смешанных», многоотраслевых, в которых одновременно могут быть нормы разных отраслей права (например, административного и трудового, административного и гражданского).

Все источники российского административного права можно поделить на два типа в зависимости от того, кто их принял: 1) акты российских органов публичной власти; 2) акты, принятые без участия или с участием российских органов публичной власти.

Очевидно, что преобладают акты первого типа. Среди них такие разновидности (классы) актов российских органов, как акты, принятые на основе референдума и законодательных органов; акты Президента РФ; акты органов исполнительной власти и исполнительных муниципальных органов, а также акты государственных органов, не отнесенных Конституцией РФ ни к одной из трех ветвей государственной власти (Банка России, Прокуратуры РФ, Пенсионного фонда РФ и др.); федеративные и административные договоры; акты правосудия.

Фактически источниками административного права могут быть акты всех органов публичной власти, существующие в Российской Федерации. А внутриаппаратные административно-правовые нормы могут содержаться в актах руководителей представительных и судебных органов, прокуроров, руководителей публичных предприятий, учреждений, строевых подразделений.

Акты правосудия все чаще становятся источниками административного права. Они могут двумя способами влиять на систему норм. Во-первых, признавая незаконными или неконституционными действующие нормы, и тем самым прямо или косвенно отменяя, изменяя их (судебный, нормоконтроль). Во- вторых, в тех случаях, когда законом установлено, что решения определенных судов являются обязательными для судов той же или низшей инстанции (судебный прецедент).

В России акты правосудия не считаются правовыми прецедентами. Суды осуществляют нормотворчество путем признания действующих норм несоответствующими нормам, имеющим более высокую юридическую силу, а потому недействующими. Есть два вида актов правосудия как источников права:

1. акты судов общей компетенции (в том числе и военных) и арбитражных судов, которые могут признать подзаконные акты не соответствующими закону или решениям вышестоящих органов вплоть до постановлений Правительства РФ;
2. акты правосудия, которые признаны источниками административного права, - постановления Конституционного Суда РФ.

К актам второго типа относятся: акты органов государственной власти бывшего СССР (их количество с каждым годом уменьшается и только очень небольшая группа таких актов продолжает еще действовать); акты международных органов (ООН, Совета Безопасности, Европейского Суда и др.); международные договоры.

Все действующие источники административного права образуют целостную, несамоуправляемую систему, изменять которую вправе многие субъекты. Признак, который лежит в основе этой совокупности, - наличие в каждом из них действующих норм административного права.

Нередко систему источников административного права (финансового, семейного и др.) называют административным (финансовым, семейным и т.д.) законодательством. Это не корректно. Известно, что нормы административного права содержатся не только в законах - их очень много в подзаконных актах.

Административное законодательство следует понимать как систему законов, в которых имеются нормы административного права. А всю совокупность действующих источников этой отрасли можно назвать системой источников административного права (СИАП). Административное законодательство образует его ядро. В этом первая особенность СИАП, резко отличающая ее от системы источников уголовного права.

Вторая особенность СИАП обусловлена тем обстоятельством, что, согласно ст. 72 Конституции РФ, административное и административно-процессуальное законодательство находятся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. На основании ст. 76 Конституции РФ по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов «издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации».

Третья особенность СИАП - многообразие источников. В нее входят законы и подзаконные акты федеральных, региональных, муниципальных органов. Изменяют административное право своими актами и законодательная, и исполнительная, и судебная власти, а кроме того, и Президент РФ, и Банк России, и Генеральный прокурор РФ.

Четвертая особенность СИАП состоит в огромном числе входящих в нее источников. Это прежде всего объясняется универсализмом и иными особенностями публичной исполнительной власти. Поэтому требуется большое число федеральных и региональных, материальных и процессуальных, регулятивных и охранительных, общих и внутриаппаратных норм, регулирующих деятельность публичной администрации во многих сферах общественной жизни.

В этом нетрудно убедиться, ознакомившись с общеправовым классификатором отраслей законодательства, в котором нет раздела «административное законодательство», а соответствующие источники помещены в разделы законодательства об административных правонарушениях, о государственной службе, об обороне, о безопасности, о транспорте и связи, об охране общественного порядка и в десятки других разделов классификатора. Кстати, в классификаторе тоже некорректно используется термин «законодательство», хотя речь идет о системе источников соответствующих норм, в которую входят даже ведомственные инструкции.

Пятая особенность СИАП - ее мобильность, изменчивость. В систему административно-правовых норм часто вносятся изменения новыми источниками, а старые источники отменяются, изменяются. Нестабильность СИАП объясняется многими объективными факторами. На предметную, универсальную, организующую деятельность государственной администрации непосредственно влияют экономика, политика, тем более в условиях российских реформ, а также огромные размеры самого административного права и системы его источников и др. Нестабильность СИАП связана и с субъективными факторами: ошибками, политическими пристрастиями тех, кто готовит, принимает акты, содержащие нормы административного права. К тому же в СИАП много подзаконных актов, которые нетрудно отменить или изменить.

Шестая особенность СИАП связана со сложностью систематизации административно-правовых норм и невозможностью их единой кодификации.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Акты судебного нормоконтроля как источник административного права:

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.04 - Административное право; Финансовое право; Информационное право /
А. Л. Бурков; Науч. рук. Д. Н. Бахрах; Государственное образовательное учреждение Тюменский государственный университет. Институт государства и права.

Бурков, А. Л.
Тюменский государственный университет.
Институт государства и права.
2005

Полный текст документа:

§ 3 Понятие, сущность, место актов судебного нормоконтроля в системе источников административного права

Анализ юридической литературы и действующего законодательства позволяет сделать вывод, что существуют три вида влияния актов правосудия, точнее, судебной практики на нормативную базу:

· прецедент;

· разъяснения по вопросам судебной практики – постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ;

· решения судов о признании нормативных актов незаконными (судебный нормоконтроль).

Об отнесении разъяснений по вопросам судебной практики к источникам российского права существуют разные мнения . Однако обсуждение данной проблемы выходит за рамки настоящей работы, поскольку эти акты не являются актами правосудия. Представляется, что разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений не относятся к специфической деятельности суда по отправлению правосудия, а лишь обобщают результаты отправления правосудия – обобщают судебную практику. По мнению Р.З. Лившица, «… разъяснения Пленума – наиболее директивные и наименее судебные акты во всей судебной практике… Разъяснения внешне выглядят как типичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию... » . Такому явлению как постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ справедливо было дано наименование – «разъяснение по

вопросам судебной практики» (ст. 19 Федерального Конституционного закона «О судебной системе РФ» от 31.12.1996г. №1-ФКЗ , ст.13 Федерального Конституционного закона «Об арбитражных судах в РФ» от 28.04.1995г. №1-ФКЗ). Обсуждать и анализировать правовую природу Постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ относительно признания или не признания за ними силы источника права целесообразно только вне рамок специфической деятельности суда по отправлению правосудия, признавая за ними характер административного акта.

Другой вопрос можно ли относить решения высших судебных инстанций по конкретным делам к источникам российского права, называя их прецедентами? В отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем был заложен в доктрине прецедента в английском судопроизводстве, – прецедент отождествляется с решением суда, что является необоснованным . Называя решение суда прецедентным, мы скорее употребляем это понятие в обывательском смысле как решение, которое ранее не встречалось в практике судов. Более того, действующим российским законодательством прецедент не регулируется, поэтому ни одно решение российского суда, каким бы «прецедентным» (неординарным) оно не являлось, не может считаться обязательным для других, кроме участников дела, субъектов права. Следовательно, решения судов по конкретным делам не являются источниками российского права.

Но в российской правовой системе существует один вид судебных актов, которые можно с полной уверенностью относить к источникам права, как с позиции теории права, так и с позиции закона. Это акты правосудия о признании нормативных актов незаконными.

Как уже отмечалось выше, все суды, как конституционной, арбитражной, так и общей юрисдикции, за исключением мировых судей, обладают полномочиями на осуществление надзора за законностью нормативных актов. Суд дает нормативному акту юридическую оценку, которая заключается в том, что оспоренный нормативный акт является незаконным и нарушающим права неопределенного круга лиц. Возникает вопрос о юридической природе принимаемых судом постановлений, содержащих оценку законности нормативных актов, поскольку такого рода акты правосудия оказывают влияние не только на правовой статус сторон рассмотренного дела. Являются ли акты правосудия источниками административного права в частности и права в целом? Представляется, что ответ на поставленный вопрос кроется в объеме понятия «источник права».

Понятие «источник права» является классическим наряду с понятиями «предмет и метод правового регулирования», «отрасль права». Тем не менее, «крупных работ, специально посвященных источникам права, почти нет. У нас в советские годы была опубликована интересная монография С.Л. Зивса . Это была докторская диссертация автора. Она и поныне остается в российском правоведении в гордом одиночестве» . Приятным новшеством нужно считать появление учебного пособия Михаила Николаевича Марченко «Источники права» и монографии Олега Емельяновича Кутафина «Источники конституционного права Российской Федерации». Однако последний автор не 64

признает за судебными актами Конституционного Суда РФ силы источника российского права. Что касается вопроса источников административного права, то отмечается, что данный институт практически не разработан и «кроме статьи Г.И. Петрова, опубликованной еще в 1958 г., мы фактически не имеем теоретических работ по данной теме (см.: Петров Г.И. Источники советского административного права. – Правоведение, 1958, № 4, с. 34-45)» .

Существующая же в юридической литературе дискуссия продолжительное время велась по вопросу, в каком смысле необходимо употреблять термин «источник права». Как сделал вывод А.Ф. Шабанов, «при рассмотрении и использовании понятия «источник права» авторы в одних случаях говорят о силе, которая создает право, и называют ее источником права в материальном смысле; в других случаях имеют в виду форму, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называют ее источником права в формальном смысле» .

Что касается понятия источника права в формальном смысле, то дискуссии в основном велись по вопросу, применять ли в данном случае термин «источник права» или «форма права» .

За этим спором определению понятия «источник права» не уделялось достаточно внимания и, как следствие, между понятиями «источник права» и «нормативный акт» ставился

знак тождества, им давалось единое определение, которое, более того, не отражало весь спектр правотворческой деятельности и, соответственно, не давало четкого разграничения нормативных актов от ненормативных.

В науке отмечалось преобладание определения нормативного акта как акта, содержащего нормы права. Под источниками административного права понимались акты органов государственной власти, которые содержат нормы права, регулирующие общественные отношения в сфере управления. С целью демаркации источника права, что, как представляется, имело своей целью объяснение отсутствия в социалистическом праве такого источника права, как судебная практика, С.Л. Зивс отмечал, что «источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы» . В связи с этим им предлагался более точный вариант термина «источник права» – «источник норм права», что подчеркивало внешнюю форму выражения правовой нормы .

На этот пробел в науке – не разработанность понятия «источник права» – еще в 1964-1967 году обратил внимание Алексей Валентинович Мицкевич, отмечая, что данное определение не может правильно раскрыть природу некоторых актов, не содержащих в себе как таковых норм права.

В своей монографии «Акты высших органов Советского государства» А.В. Мицкевич обстоятельно показал, что «определение нормативного акта как акта, содержащего нормы права, или как «формы выражения правовых норм» не отвечает на основной вопрос: служит ли правовой акт государственного органа источником (в юридическом смысле) содержащихся в нем норм или нет. Таким может быть лишь акт, в котором выражена воля компетентного органа государства об установлении правила поведения, о его изменении или отмене». Им предлагалось при определении понятия «источник права» исходить из

функциональности категории, его назначения, цели – не столько закрепления норм права, сколько выражения воли законодателя, соответственно, использовать понятие нормативного акта как акта, направленного на установление правовых норм, на их изменение и отмену .

Действительно, само понятие «закон» предполагает нормативный характер данного документа независимо от того, содержит ли он норму права или нет. Никто не будет отрицать нормативность, общеобязательность, а следовательно, и силу источника права за Федеральным законом «О введении в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях», не смотря на то, что ст.ст. 1 и 2 этого закона не устанавливают как таковых норм права (правил поведения), а лишь вводят в действие закон и признают утратившими силу нормативные акты. Более того, это официальная политика государства – отнесение к нормативным актам и тех актов, которые не содержат в себе норм права. Так, Министерство юстиции РФ издает «Бюллетень нормативных актов», который содержит, в том числе и акты (приказы) об отмене, признании утратившими силу нормативных актов. Так, например, в Бюллетене нормативных актов № 12, 2002 г., опубликован Приказ Министерства здравоохранения РФ от 25.04.2003 г. № 187 «О признании утратившим силу нормативного акта Минздрава России» . Приказ Минздрава России считается «утратившим силу… в целях приведения в соответствие с действующим законодательством РФ нормативных правовых актов Минздрава России…» . Практически в каждом номере Бюллетеня нормативных актов встречаются такого рода нормативные акты. Почему административные акты о признании акта утратившим силу мы считаем источником права, а акты правосудия о признании того или иного нормативного акта недействительными – нет!? Решения российских судов о признании нормативных актов недействительными принимаются именно с целью

приведения в соответствие нормативного акта с законодательством и в связи с его несоответствием законодательству.

Другой пример говорит об отнесении Президиумом Верховного Суда РФ актов правосудия о признании нормативных актов незаконными к источникам права. Отменяя определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 5 октября 2001 г., Президиум Верховного Суда РФ признал, что отмена может существенно затронуть интересы граждан, которые были приняты на учет для предоставления жилого помещения на основании Положения о порядке улучшения жилищных условий граждан в городе Москве с изменениями, внесенными указанным определением. При этом Президиум Верховного Суда РФ, применив к

акту правосудия конституционный принцип, что законы, ухудшающие положения граждан, обратной силы не имеют (ст.ст. 54, 55, 57 Конституции РФ), постановил, что решения жилищных органов о постановке граждан на учет, принятые в период действия определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ (с 5 октября 2001 г. по 18 сентября 2002 г.), не подлежат пересмотру в судах .

Таким образом, определение нормативного акта как акта, направленного на установление правовых норм, на их изменение и отмену, в настоящее время приобретает еще большую актуальность в связи с появлением у судов полномочий на осуществление нормоконтроля. А именно. Судебные акты, содержащие в себе оценку законности нормативных актов, имеют юридические последствия не только в отношении сторон судебного спора, но и неопределенного круга лиц, на который распространяется действие оспоренного нормативного акта, так как влекут утрату нормативным актом юридической силы, соответственно, не являются исключительно актами применения права . В то же 68

время, руководствуясь определением источника права как документа, содержащего в себе нормы права, невозможно сделать вывод, что акты правосудия, содержащие в себе оценку нормативного акта как незаконного, влекущие утрату юридической силы данным актом, являются источниками права, так как непосредственно судебный акт не содержит в себе нормы права (правила поведения). Судебный акт в своей мотивировочной части содержит лишь юридическую оценку законности нормативного акта, а в резолютивной части вывод о незаконности (не конституционности) нормативного акта.

Недостаток определения источника права как акта, закрепляющего нормы права, заключался в следующем. Понятие «источник права» определяли, основываясь на особенностях правовой нормы, соответственно, через понятие правовой нормы. Определение источника права, являющегося «результатом правотворческой деятельности государственных органов» , должно отражать характер этой деятельности, и ее конечный продукт, который выражается не только в закреплении правил поведения. «Правильное определение понятия «нормативно-

правовой акт» не может отвлекаться от назначения данного акта, его юридической функции и ограничиваться только указанием на необходимость обнаружить изложение норм права в тексте данного акта» . Нормативный акт как результат правотворчества должен отражать особенности не нормы права, а особенности правотворческой деятельности, которая понимается как «целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе посредством определенной формально-

Р.Ф. Васильев, указывая на то, что в такого рода определениях ничего не говорится об изменении норм, их отмене, изменении сферы действия, «в то время как все это делается именно посредством правовых актов», дает свое определение нормативного акта как «волеизъявление управомоченного субъекта права, регулирующее общественные отношения путем установления (изменения, отмены, изменения сферы действия) правовых норм» .

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ дается следующее определение: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной

власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения) (курсив мой – А.Б.), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом» . Представляется, что определение понятий не является компетенцией суда в целом и Пленума Верховного Суда РФ в частности. Конституцией РФ (ст. 126) и Федеральным законом «О судоустройстве РСФСР» (ст. 58) к полномочиям Пленума Верховного Суда РФ отнесено, кроме осуществления административных функций (утверждение состава судебных коллегий…), дача разъяснений по вопросам судебной практики, которые, более того, в настоящее время утратили силу «руководящих». Формулирование общеобязательных понятий (общих положений) – прерогатива законодателя, предложение определений понятий – сфера теоретиков права.

В Постановлении Государственной Думы РФ от 11 ноября 1996 г. № 781-11 «Об обращении в Конституционный Суд РФ» дано определение нормативного правового акта: это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Представляется необоснованным считать, что данное Постановление содержит легальное определение нормативного правового акта. Непосредственно указанное Постановление Государственной Думы РФ не носит нормативного характера, относится к разряду судебно-процессуальных документов, является поводом к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ (ст. 36 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), принять который вправе 1/5 депутатов

Государственной Думы (ст. 84). Более того, в абз. 2 п. 2 указанного Постановления прямо записано, что «в действующем законодательстве пока отсутствует определение понятия "нормативный правовой акт"», что означает отсутствие легального определения данной дефиниции.

Сегодня в связи с приобретением судами полномочий на осуществление судебного надзора за законностью нормативных актов, границы применения определения источника права как акта, выражающего волю органов государственной власти, в том числе на отмену нормы права, расширяются. Поэтому нужно считать обоснованным вывод В.А. Савицкого и Е.Ю. Терюковой о том, что «решения Конституционного Суда вполне подпадают даже под формальное определение нормативного правового акта», так как «решение Конституционного Суда о признании правового положения неконституционным влечет отмену этого положения, то есть правовой нормы» .

На сегодняшний день нет четкого ответа на вопрос об объеме полномочий судебной власти в части осуществления судебного нормоконтроля: вправе ли суд только отменять нормативный акт или аннулировать. Для отображения общей картины практики признания незаконными норм административного права, анализируя формулировки резолютивной части решений, можно сделать вывод о том, что в 63 процентах случаев суд признает нормативный акт незаконным с момента принятия последнего . Законодатель на сегодняшний день не придерживается однозначной позиции. Так, из содержания ч. 5 ст. 195 АПК РФ следует, что арбитражный суд вправе лишь отменить незаконный нормативный акт – признать его не подлежащим применению с момента вступления в законную силу решения суда. В ч. 2 ст. 253 ГПК РФ законодатель придерживается иной позиции, предоставляя суду альтернативу – суд признает нормативный правовой акт недействующим со дня его принятия

(аннулирует) или иной даты, указанной в решении суда. Не смотря на прямое указание в ч. 2 ст. 253 ГПК РФ на необходимость аннулирования незаконного нормативного акта, Верховный Суд РФ лишь отменяет таковой. Так, 15 мая 2003 года Определением Верховного Суда РФ был признан недействующим и не подлежащим применению со дня вынесения настоящего решения пункт 14.3 Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина РФ, утвержденной приказом МВД России от 15 сентября 1997 г. № 605 (в редакции приказов МВД России от 26.07.1999 г. № 554, от 04.04.2002 г. № 320, от 27.09.2002 г. № 937), в части, исключающей право граждан, религиозные убеждения которых не позволяют показываться перед посторонними лицами без головных уборов, представлять для получения паспорта гражданина РФ личные фотографии с изображением лица строго в анфас в головном уборе.

Представляется, что полезно различать отмену нормативного акта от его аннулирования. Необходимость существования последнего диктуется обязанностью государства в лице судебных органов по восстановлению нарушенных прав. Только аннулирование незаконного нормативного акта влечет полное восстановление нарушенных прав граждан, возможность предъявления иска к государству о возмещении материального ущерба (ст. 53 Конституции РФ), привлечение государственного служащего, подписавшего незаконный нормативный акт к дисциплинарной ответственности (ст. 7 ФЗ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан») .

Перед наукой встает вопрос и о «восстановительной» функции актов правосудия. Как уже указывалось выше, 18 октября 2002 г. Президиум Верховного Суда РФ восстановил действие в полном объеме Положения о порядке улучшения жилищных условий граждан в городе Москве, частично не действовавшее с 5 октября 2001 г. по 18 сентября 2002 г. в связи с внесением изменений Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. 10 декабря 2002 г.

уже Конституционный Суд РФ определением № 283-О «По запросу Правительства РФ о проверке конституционности постановления Правительства РФ от 14 января 2002 года № 8 «О внесении изменений и дополнений в Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров» , восстановил действие Постановления Правительства РФ от 14 января 2002 г. № 8, ранее признанное незаконным и не действующим в части установления новых размеров патентных пошлин решением Верховного Суда РФ от 17 мая 2002 г. N ГКПИ 2002-376. «Восстановительно-правотворческую» природу актов судебного нормоконтроля еще предстоит изучить.

Изложенное приводит к выводу о необходимости дополнения понятия «источник права» с тем, чтобы отразить особенность правотворческой функции по аннулированию нормативного акта. Можно предложить следующее определение акта правосудия как источника права. Акт правосудия как источник права – это постановление (решение), принятое при осуществлении судопроизводства в порядке нормоконтроля, признающее несоответствующим закону и изменяющее, отменяющее или аннулирующее нормы права. С применением данной схемы может быть построено определение актов правосудия как источников конкретных отраслей права, в том числе административного, в зависимости от того, нормы какой отрасли права признаются судом не соответствующими закону. Поскольку нормы права, регулирующие административно-правовые отношения, могут содержаться в нормативных актах любого уровня и любого органа 74

государственной или муниципальной власти, источником административного права могут быть как акты правосудия о признании незаконным нормативного акта исполнительного органа, так и нормативного акта представительного органа власти.

Характеризуя акты правосудия как источники административного права, можно выделить несколько существенных признаков. В первую очередь – это акт судебной власти. Суд издает большое количество актов, имеющих различный характер, в том числе организационный (например, приказ председателя суда о порядке выдачи канцелярией решений суда). (1) Только акт суда, принятый при осуществлении судопроизводства в порядке нормоконтроля, может быть источником административного права. (2) При этом важен предмет судебного спора – нормативный акт, законность которого проверяется в форме абстрактного нормоконтроля. (3) Признание нормативного акта незаконным путем применения нормативного акта большей юридической силы характеризует акты правосудия как акты «правотворческого правоприменения», в чем состоит их двойственный характер и главная характерная черта. (4) Существенная черта актов правосудия как источников административного права состоит в том, что акт правосудия направлен на признание незаконными норм административного права, их отмену или аннулирование.

В настоящее время представляется возможным дать классификацию источников административного права по характеру правотворческой деятельности:

· правотворческие (нормативные правовые акты органов представительной власти);

· правоприменительно-правотворческие (нормативные правовые акты делегированного законодательства исполнительных органов власти, акты судебного нормоконтроля).

Акты правосудия о признании нормативного акта незаконным образуют новый самостоятельный вид источников права, что определяет их специфическое место в системе источников административного права.

Б.Н. Топорнин отмечает увеличение многообразия источников, включение в перечень источников права все новых видов . Появление в системе источников административного права все новых источников, в том числе нормативных договоров , актов судебного нормоконтроля, требует определения места нового источника права с тем, чтобы предотвратить «войну источников» . Соотношение судебного права и статутного права является актуальной темой научных разработок не только в России, но и в странах общего права, где доказывать нормативность судебных решений не требуется. Основной принцип, которым необходимо руководствоваться при определении места актов правосудия в системе права вообще и в частности административного права был сформулирован Б.Н. Топорниным на международном семинаре, посвященном проблеме судебной практики как источнике права: «Бесспорно, если перестараться и придать судебному прецеденту не подобающие ему свойства и качества, или рассматривать в качестве источника права любое судебное решение, то это неминуемо породит хаос и анархию в правовом регулировании, ослабит его организованность. В связи с этим необходима последовательная система мер, позволяющих судебному прецеденту органично войти в систему источников, не нарушая сложившуюся в ней иерархию. Как правило, судебному прецеденту уготована роль дополнительного источника права, задача которого состоит не в замене ранее существовавших источников права, а в их уточнении, развитии, известном приспособлении к новым общественным условиям» .

Рассматривая проблему места актов правосудия в системе источников права, многие авторы не признают их приоритета перед законом, отмечают, что «в правовом государстве приоритет всегда отдается закону» . Но с такой же степенью уверенности в рамках правового государства можно констатировать обратное – приоритет отдается судебному решению. В случае признания федерального закона неконституционным в порядке конституционного судопроизводства, безусловно, приоритет отдается постановлению Конституционного Суда РФ. Р.З. Лившиц указывает на своеобразность места актов судебных органов в системе источников. «Бесспорен подчиненный характер судебных актов по отношению к Конституции. По общему правилу судебные акты носят и подзаконный характер. Однако это отношение не абсолютно, поскольку некоторые суды наделены правом проверки и отмены законов. Можно сказать, что суды по отношению к закону выступают в двоякой роли: с одной стороны, суды подчиняются закону, применяют его, с другой стороны, суды проверяют обоснованность закона и вправе его отменить» . В этом и выражается двойственный (правоприменительно-правотворческий) характер актов правосудия о признании нормативных актов незаконными, определяющий их место в системе источников административного права.

При таких обстоятельствах в чем проявляется вторичность актов правосудия? При принятии, к примеру, нового закона постановление Конституционного Суда не может быть преодолено.

С.Л. Зивс, отмечая строгую иерархичность системы источников права, пишет, что место каждого элемента системы источников права «производно от юридической силы нормативного акта, которая в свою очередь, зависит от места нормотворящего органа в системе высших и центральных органов государства» .

Место актов правосудия о признании нормативного акта незаконным в системе источников административного права так же определяется местом нормотворческого органа в системе органов государства. Отличие состоит лишь в том, что место определяется не непосредственно положением нормотворческого органа, а посредством юридической силы признанного незаконным нормативного акта нормотворческого органа, местом данного нормативного акта в системе источников административного права. Акт правосудия занимает место отмененного нормативного акта или его части. Именно зависимостью от того нормативного акта, который признается незаконным, определяется характер актов правосудия как «дополнительного источника права» . «Восполнительную» роль судебной практики по отношению к закону, что определяет зависимость ее места от закона, его качества и своеобразных форм, отмечает и профессор С.С. Алексеев . Этим характеризуется специфичность и неоднозначность места актов правосудия в системе источников административного права. У актов правосудия нет конкретного и постоянного места в системе, потому что конкретное постановление (решение) суда о признании нормативного акта незаконным становится частичкой отмененного нормативного акта (в случае его частичной отмены), содержащего нормы административного права или полностью заменяет его.

В связи с тем, что акты правосудия о признании нормативного акта незаконным не занимают постоянного места в системе источников административного права и находятся при конкретном оспоренном нормативном акте, можно с уверенностью констатировать, что место актов правосудия определяется местом нормотворящего органа в системе высших и центральных органов государства, нормативный акт которого был предметом рассмотрения в суде. Данное положение актов правосудия в системе источников

административного права не нарушает иерархии источников, не «объявляет войну источников», а логично вписывается в уже сложившуюся систему актов представительных и исполнительных органов власти.

В связи с изложенным представляется обоснованным мнение скандинавского ученого М. Коктведгаарда: «Нельзя утверждать, что какой-либо источник права обладает абсолютным верховенством по отношению к другим, хотя для закона и характерна тенденция его преобладания» . Правовая действительность равенства при определенных обстоятельствах закона либо иного нормативного акта и постановления суда не приводит к хаосу, не искажает иерархичность системы источников административного права, а наоборот приводит к строгой законности нормативных актов, к исключению незаконных нормативных актов, нарушающих права человека, из системы источников административного права, что придает системе еще большую упорядоченность. В конечном итоге принципом, определяющим иерархию источников административного права, становится приоритет прав человека, исходя из которого и строится система источников права.

Необходимо отметить, что акты правосудия как источники административного права не ограничиваются актами российского правосудия. Так, 28 октября 2003 года Европейский Суд по правам человека в решении по жалобе Ракевич против России установил, что был нарушен параграф 4 статьи 5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий задержанному право непосредственно самостоятельно обращаться в суд с вопросом о законности заключения в психиатрическую больницу. Нарушение это заключается в том, что Федеральный закон Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» не предоставляет заявителю право непосредственно самостоятельно

оспорить задержание (согласно ч. 2 ст. 33 Закона «заявление о госпитализации лица в психиатрический стационар в недобровольном порядке подается в суд представителем психиатрического учреждения, в котором находится лицо») . Российская Федерация вынуждена будет привести Закон в соответствие с требованием ст. 5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в порядке исполнения решения суда Ракевич против России, что повлечет изменение административного судопроизводства, кодифицированный акт о котором до сих пор не принят. Вправе ли все же задержанные уже сегодня самостоятельно обращаться в суд с вопросом о незаконности госпитализации, на основании решения Ракевич против России? Характер влияния актов «европейского» правосудия на национальное право России еще предстоит изучить.

В связи с выводом о необходимости признания за актами судебного нормоконтроля силы источника административного права хотелось бы ответить на ряд основных вопросов, которые ставят ученые, а также привести доводы, почему судам следует предоставить полномочия на осуществление нормоконтроля.

Может ли суд создавать правовую норму , «имеет ли суд право на правотворчество, должен ли он создавать новое право, т.е. одновременно и законодательствовать, и применять закон» ? Основные аргументы против судебного правотворчества состоят в том, что судебное правотворчество нарушает принцип разделения властей и что в рамках романо-германской

(континентальной) правовой системы, к которой принадлежит российское право, у суда отсутствует правотворческая функция .

Ответить на первый вопрос можно отрицательно. Суд, признавая нормативный акт административного права незаконным, не создает новую правовую норму, а аннулирует старую, выступает в роли «негативного законодателя», что и требует дополнения определения понятия «источник права». Необходимо подчеркнуть, что полномочие судов на правотворчество имеет конституционно-правовую основу (ст.ст. 2, 18 и 46 Конституции РФ) . Данное полномочие, основанное на принципе разделения властей, создает тот баланс между политическими и юридическими силами принятия нормативного акта, который называется механизмом сдержек и противовесов. Принятие закона может стать результатом компромисса политических интересов различных фракций, при котором вопрос соответствия принятого закона Конституции РФ может переместиться на второй план. Поэтому деятельность законодательного (представительного) органа, осуществляемая в соответствии со строгой процедурой регламента, не гарантирует соблюдения прав граждан. И такой гарантией от незаконных нормативных актов должен стать судебный нормоконтроль.

Право суда на правотворчество (на осуществление судебного нормоконтроля), наличие силы источника права в судебных актах заключается не в том, к какой из правовых

семей англо-саксонского или романо-германского права относится российская правовая система, а в «правах человека». Так, у нас и в СССР «права человека» закреплялись в конституциях, но не признавались на практике. Существовало убеждение, что личность в социалистическом обществе «не является чем-то самоценным. Она есть винтик огромной машины. Поэтому

обеспечение ее прав стоит на втором плане» . Ситуация практически не изменилась и на сегодняшний день. В России до сих пор нет культуры прав человека, отсутствует уважение к суду, поэтому и не признается за актами правосудия силы источников права. Безусловно, в Конституции РФ закреплено, что «права и свободы человека и гражданина… определяют (курсив мой – А.Б.) смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18). Но определяющее значение прав человека так и осталось на бумаге. Определяющее значение «прав человека» должно выражаться в том, что государство обязано восстановить нарушенные права, признать соответствующие процедуры восстановления нарушенных прав. Не важно, каким образом были нарушены права и что необходимо предпринять для их восстановления. Если «права человека» нарушены нормативным актом, то носитель таковых вправе обратиться в суд и потребовать аннулирования нормативного акта. Если для восстановления права требуется вынесение судебного решения об аннулировании нормативного акта и признание за актами правосудия, восстанавливающими нарушенное право, силы источника административного права – государство обязано это делать. Аргументы же о несовместимости судебного правотворчества с теорией разделения властей, а также непризнание таких правотворческих полномочий романо-германской правовой системой представляют собой лишь искаженное и буквальное понимание сути разделения властей и правовых систем. Система разделения властей ничто без ее главной составляющей – системы сдержек и противовесов, – выражающейся в том, что суду предоставлены в интересах защиты прав человека полномочия сдерживать законодательную и исполнительную власть, в том числе и при издании ими нормативных актов.

Суть романо-германской правовой системы права никогда не сводилась к отсутствию судебного правотворчества. Речь шла исключительно о приоритете, первостепенной роли закона. Согласно концепции континентальной правовой семьи, выраженной Р. Давидом и К. Жоффре-Спинози, «первостепенная роль должна быть признана за законом», «закон образует как бы скелет правопорядка» . М.Н. Марченко в своих работах по сравнительному правоведению дает классификацию источников континентальной правовой системы, подразделяя их на первичные и вторичные. Он пишет: «Тот факт, что закон в широком смысле слова рассматривается в романо-германской правовой семье как первичный, широкообъемлющий источник права, в реальной действительности вовсе не означает, что он является исключительным, а тем более абсолютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени распространенности источником» . Более того, М.Н. Марченко не склонен относить к бесспорным мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье . В СССР судебное правотворчество отрицалось, что отдается эхом и в современных аргументах против судебной защиты прав человека путем аннулирования нормативных актов.

Нормативность постановления суда о признании незаконным нормативного акта не вступает в противоречие с правоприменительной сущностью деятельности суда. В том случае, когда объектом судебного усмотрения становится норма права, суд становится не только правоприменителем, но и правотворцем. Причина состоит в указанном ранее дуализме характера акта правосудия по делу о признании нормативного акта незаконным. Решение суда приобретает двойственный характер, сочетающий в себе черты как правоприменительного акта, так и нормативного. Суд

действительно «отправляет правосудие, т.е. судит и решает по праву, применяет его» . Но при определенных условиях суд вынужден творить право, если этого требует цель деятельности суда – защита прав и свобод человека и гражданина. В таком случае существует единственный способ защиты – признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 12, 13 ГК РФ). Но при этом суд не просто творит право, признавая нормативный правовой акт недействительным, но в первую очередь применяет право – нормативный правовой акт большей юридической силы. В таких случаях судебное правотворчество выступает как «побочный продукт» правоприменения, имеет несамостоятельный характер. Таким образом, суд может творить право, но только без отрыва от правоприменения. Судебное правотворчество (судебный нормоконтроль) можно охарактеризовать как «правотворческое правоприменение».

Двойственная природа актов правосудия о признании нормативных актов незаконными влечет ограниченность судебного правотворчества. Во-первых, суд вправе осуществлять судебный надзор за законностью нормативных актов только в случае поступления соответствующего заявления. К примеру, Конституционный Суд РФ, в силу статей 74, 96-100, 101 и 102 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» по жалобам граждан, запросам судов проверяет конституционность закона или отдельных его положений лишь в той части, в какой они применены или подлежат, по мнению суда, применению в рассматриваемом им конкретном деле, и принимает постановление только по предмету, указанному в жалобе, запросе . Во-вторых, ограниченность судебного правотворчества состоит в полномочиях действовать исключительно в качестве «негативного законодателя», аннулировать нарушающие права человека нормы права. Суд не вправе в своем решении

установить новое правило поведения, создать новую норму иначе, чем «вычеркнуть» незаконную.

Таким образом, можно сказать, что «суд законодательствует, применяя право». Только в ограниченных пределах суд становится законодателем и только, осуществляя правоприменение. Характер деятельности суда в данном случае носит характер «правотворческого правоприменения». В противном случае суд выйдет за рамки правоприменительной деятельности. Три ветви власти – три способа творения права – три природы правотворчества. Если же говорить о правотворческой деятельности исполнительной власти, то ее можно охарактеризовать как «правотворческое правоисполнение». Так, законодатель обязывает правительство установить порядок выдачи лицензий или сдачи экзаменов на управление транспортным средством. Правительство вправе творить право только в рамках предоставленных полномочий, в рамках исполнения предоставленного права – устанавливать иные правила, кроме правил выдачи лицензий и сдачи экзаменов, правительство не вправе. Превышение предоставленных полномочий приводит к незаконности нормативного акта правительства, т.к. правотворческая деятельность теряет правоисполнительный характер и становится непосредственно правотворческой, т.е. внедряется в сферу деятельности представительного органа власти. В дальнейшем из анализа судебной практики мы увидим характер правовых последствии нормативных актов, принятых с превышением полномочий.

Итак, обязанность государства защищать права человека влечет наделение судов правотворческими полномочиями. Любая отрасль права служит правам человека. Тем не менее,

необходимо выделить административное право в связи с тем, что именно административное право служит защите прав человека от нарушений со стороны органов государственной администрации, чем и было вызвано появление отрасли административного права – поставить государственную администрацию в рамки права. Как отмечает Ю.Н. Старилов,

систематической административно-правовой науки в период абсолютизма создано не было, так как отсутствовал предмет административного права, ибо управленческая деятельность осуществлялась без всякого нормативного регулирования

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Источники права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «черпаем» (отсюда и название — «источники»).

Источникам права характерны точность понятий (закон, указ и т.д.). Источникам права присущ, как и позитивному праву в целом, официальный, публичный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.

Официальный, публичный характер источникам права практически придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Существуют три основные вида источников права, соответствующие трем формам позитивного права (условно названные: «право законодателя», «обычное право», «право суда»).

1. Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств.

2. Санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

3. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Среди других источников права необходимо выделить нормативный договор — соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы (например, федеративный договор). По своим основным юридическим особенностям нормативный договор относится к нормативным юридическим актам.

Источники права еще в большей мере, чем сами юридические нормы и правоотношения, связаны с практической деятельностью юристов, касаются всех, кому приходится, так или иначе, соприкасаться на практике с юридическими вопросами. И вот тут необходимо иметь в виду то существенное положение, что законы, все другие источники права являются не только общими понятиями и представлениями, но и своего рода юридическими реальностями — документами, текстами, точными формулировками юридических норм. Поэтому в данной области так важны приемы и правила обращения с документами, юридическая техника, знания сугубо практического порядка.

А теперь подробнее рассмотрим источники права.

Виды источников (форм) права

Обычай как источник права

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская Правда .

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай — неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина этого заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Обычай, санкционированный государством, — весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19 - 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза.

Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве.

Судебный прецедент

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе , «ratio decidendi». Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент, может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии, этот постулат характерен для всей системы общего права.

Юридическая доктрина

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама , имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты

Это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права , иудаистского права , мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в неменьшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства — Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, правовой обычай – это обычай, признаваемый или допускаемый государством.

Иными словами, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством . Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.

Далеко не все обычаи становятся правовыми, а лишь те, которые отвечают интересам государства.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком‑либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 – о периодах поставки товаров, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др.

Обычай широко применяется в парламентской практике и в государственно‑правовой сфере, например порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др. Правовые обычаи активно используются в международных отношениях.

Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

Судебный прецедент – это решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.

Таким образом, данное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т. е. играет роль нормы права. В переводе с латинского языка «прецедент» означает «предшествующий». Более конкретно судебный прецедент можно определить как правоположение, оформленное надлежащим образом, на котором основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи следующие черты :

1) обладает общеобязательной юридической силой;

2) результат правотворческой деятельности судов;

3) находится в подчиненном по отношении к закону положении, так как:

а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;

б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;

в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие.

Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Иначе говоря, главной частью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагаются правовые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которая не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.

Судьи обладают достаточно широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут: во‑первых, не применять судебный прецедент из‑за особенностей рассматриваемого дела; во‑вторых, выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по‑своему его объяснить; в‑третьих, сформулировать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.

Отечественная юриспруденция официально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право.

Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных странах. Почти треть государств мира придерживается принципов прецедентного права. Оно играет большую роль в создании единого европейского права и единого правового пространства Европы.

В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права (хотя и дополнительного) и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ формы прецедента.

Обосновывается данная точка зрения тем, что указанные акты, во‑первых , представляют собой официальное толкование норм права и нормативных правовых актов; во‑вторых , содержат конкретизирующие нормативные установления и предписания; в‑третьих , заключены в форму официального юридического документа, который принимается в установленном процессуальном порядке; в‑четвертых , обладают юридической силой, в том числе обязательностью для исполнения всеми судами. Кроме того, Россия как член Совета Европы должна сообразовывать свою законодательную и правоприменительную деятельность с решением Европейского Суда по правам человека. Сам же Суд создает нормативные установления – судебные прецеденты международного характера и они обязательны для всех государств, входящих в Совет Европы.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных юристов‑богословов, знатоков ислама считаются единственным источником права.

Несмотря на то что термин «правовая доктрина» широко используется в юридической науке, в правотворческом и правоприменительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отмечается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно‑правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.

Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

а) она результат профессиональной научной деятельности;

б) служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;

в) имеет особую форму выражения – научного исследования текстового изложения каких‑либо правоположений, правовых принципов и т. д.;

г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально‑экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Выделяют три вида правовой доктрины: 1) общеправовая; 2) отдельной отрасли права; 3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.

Что касается правотворчества , то юридическая доктрина находит свое воплощение, во‑первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки; во‑вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; в‑третьих, при влиянии на правосознание законодателя.

В сфере правотворчества правовая доктрина призвана обеспечить эффективное действие будущих норм права, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соответствие норм права объективным реалиям и тенденциям общественного развития.

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.

В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение .

Судебное усмотрение – это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу. Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого‑либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами , т. е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид (К.И. Комиссаров). Иначе говоря, сама по себе юридическая доктрина не имеет в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря воплощению в юридических актах, в частности в актах судебной практики, она служит непосредственной юридической основой для решения юридических споров и тем самым входит в действующее право.

Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права , так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:

1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;

2) представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно‑властными полномочиями;

4) заключаются на основе норм публичного права – конституционного, административного, финансового и др.;

5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

6) оформляются по определенным процедурно‑процессуальным правилам;

7) занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодательство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридических коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений.

Вместе с тем надо отметить, что нормативные договоры по своему содержанию не могут противоречить действующему законодательству, выходить за пределы законов и закрепленной компетенции субъектов публичного права, следовательно, играют роль дополнительного источника права.

К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты – конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т. д. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (национальном) праве.

В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера: 1) о компетенции; 2) о взаимодействии. Примером первого вида может служить Федеративный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации». Примеры второго вида – многочисленные межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами Федерации, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально‑экономических и экологических программ и т. д. Это касается внутрифедеративных отношений в Российской Федерации. Международные договоры некоторые исследователи подразделяют на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учредительные, например Соглашение о создании Содружества Независимых Государств (М.С. Студеникина).

Договорная форма распространена и в трудовом праве в виде коллективных договоров и соглашений. Например, согласно ст. 40 Трудового кодекса РФ, коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально‑трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных нормативных правовых актах (ст. 41).

С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, учреждения, предприятия.

Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения, позволяет закрепить их свободное согласованное волеизъявление, способствует децентрализации и демократизации государственного управления.

Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран – священная книга всех мусульман; Сунна – жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма – согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс – суждение по аналогии. Каноническое право играет важную роль в Германии.

В истории права религиозные нормы всегда выступали важным источником права и законодательства, а соответствующие религиозные институты обладали непререкаемым нравственным авторитетом. Это объясняется тем, что религия составляет часть культуры того или иного народа. Следовательно, субъекты правотворчества должны ориентироваться на создание таких норм права, которые имеют свойства духовно‑культурных ценностей и вместе с тем учитывают многоконфессиональность некоторых обществ.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо‑германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее можно согласиться с тем, что принципы права – это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948) осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.

В литературе принято выделять принципы: общеправовые, меж‑отраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: законности, равенства перед законом, справедливости, гуманизма. Они закреплены, например, в ст. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ; принцип равенства супругов в семье – в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и судом.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы закреплены в Гражданском процессуальном и Уголовно‑процессуальном кодексах.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве – принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права – принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:

1) в соответствии с Конституцией РФ у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования , уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции РФ и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;

2) существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие‑либо обязанности. Кроме того, расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д. Иными словами, расширены полномочия судебного контроля за оперативно‑розыскной и следственной деятельностью;

3) наделение судов функцией нормоконтроля, т. е. контроля за содержанием законов и иных нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах:

а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется при разрешении конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии;

б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействующим и не подлежащим применению. Для российских судов это – новая форма нормоконтроля;

4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов;

5) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, детализируют закон.

Более того, судебная практика высших судебных инстанций вырабатывает правоположения , имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность. В результате решения высших судебных органов служат образцом правильного разрешения дел для нижестоящих судов.

Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде РФ признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т. е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд РФ имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда РФ приобретают общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.

Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др. Например, Россия гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).

Нормы международного права применимы к сфере не только частного права (гражданского, семейного, трудового), но и публичного права.

Нормативные правовые акты – главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.

Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки : а) письменная форма; б) содержание составляют нормы права, т. е. правила поведения; в) исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их; г) принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»; д) иерархическая подчиненность актов.

Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях соподчиненности с другими актами.

Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и ведомств. В федеративном государстве, каким является Россия, выделяют также конституции и уставы субъектов Федерации, законы субъектов, акты глав администрации и др. Правом принимать нормативные акты по вопросам местного значения государство наделяет также органы местного самоуправления. Такие акты являются подзаконными и действуют в пределах конкретного муниципального образования.

Нормативные акты следует отличать от ненормативных , или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты – это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты обладают следующими особенностями:

принимаются на основе нормативных правовых актов, в том числе законов;

адресуются конкретным лицам или органам;

решают, как правило, оперативные вопросы и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.

Вопрос 1. Понятие и виды источников (форм) права.

Источники (формы) права - это официальные способы выражения и закрепления правовых норм, придания правилам поведения общеобяза-тельного юридического значения. Все источники права так или иначе связаны с деятельностью государства. Эта деятельность выражается в разработке и издании юридических норм (правотворчество), и в придании юридической силы иным социальным нормам (санкционирование).
В правовых системах разных государств на протяжении истории сложилось несколько разновидностей источников права.
Основные виды:

Правовой обычай - это устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило поведения людей в обществе, которое санкционировано государством и соблюдение которого гарантируется государственным принуждением.
Исторически первый источник права.
Как правило санкционируются только прогрессивные обычаи. Которые отвечают интересам государства.
На ранних этапах человеческой истории обычай играл важную роль, од-нако его устная форма порождала трудности при доказывании факта его существования. Поэтому со временем некоторым важнейшим обычаям го-сударство стало придавать письменную форму.
В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран.
В России правовой обычай признается источником права: Гражданский кодекс РФ устанавливает, что некоторые имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота.
Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе или нет. (Доказывание с помощью экспертов).
Деловой обычай (деловое обыкновение) - это деловой обычай в сфере управленческой деятельности, связан со спонтанно сложившейся практикой работы с документами и их оформлением. Часто оформляются инструкцией по делопроизводству, становясь НПА.
Судебный прецедент - это решение суда по конкретному делу, которое принимается за образец при разрешении других аналогичных дел. Известен со времен Древнего Рима. В настоящее время прецедент является одним из основных источников права в англоязычных странах.
Формирование прецедента в качестве источника права связано с тем, что законы и иные НПА регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения конкретного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому он своим решением факти-чески создает новую правовую норму, т.е. становится законодателем.
В российской системе права судебный прецедент источником права не признается.

Нормативный договор - это соглашение двух или более субъектов права, которому государство придает общеобязательный характер. По сути своей это компромисс договаривающихся сторон. В нормативных договорах мо-жет быть выражена согласованная воля нескольких государств (международ-ные договоры) или нескольких субъектов внутри государства (внутригосу-дарственные договоры).

Правовая доктрина - это представляет собой мнения ученых-юристов по вопросам права. Еще в древнем Риме формулы и суждения известных юри-стов по поводу спорных или неясных проблем права включались в различные сборники законов. Позднее они легли в основу Кодекса императора Юстиниана. Этот Кодекс лег в основу Гражданского кодекса Наполеона Бонапарта 1804 г., а последний послужил образцом гражданских кодексов большинства европейских стран, в т.ч. и Гражданского кодекса РФ.
В настоящий момент правовая доктрина широко используется в мусульманских странах, где она служит основой для разрешения имущественных и брачно-семейных споров. Нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых английские судьи. В российской правовой системе правовая доктрина источником права не признается.
Религиозные тексты (прежде всего Коран и Сунна) прежде всего име-ют широкое распространение в мусульманских странах. Коран - священная книга ислама. Считается, что это речь самого бога, с которой он обратил-ся к пророку Мухаммаду на чистейшем арабском языке. Сунна - сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммада.
Религиозные тексты в российской правовой системе источником права не являются.

Вопрос 2. Нормативно-правовой акт (НПА) и его виды
Нормативно-правовой акт - это изданный или санкционированный компетентными государственными органами документ, обладающий государственно-властным характером, имеющий официально-документальную форму, содержащий обязательные правила поведения и гарантированный принудительной силой государства, а также обладающий определенной юридической силой.

Под юридической силой понимается степень подчиненности данного НПА другим НПА. Она показывает место НПА в правовой системе государства и зависит от того, какое место в системе государственных органов зани-мает орган, издавший данный НПА.
В зависимости от юридической силы НПА делятся на законы и подзаконные акты.
Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой НПА, выражающий государственную волю по важней-шим вопросам общественной жизни.

Законы регулируют наиболее важные общественные отношения и могут приниматься лишь органом законодательной власти или всеми гражданами на референдуме.
Законы бывают основные (и ФКЗ) и текущими (все остальные законы).
Конституция - это основной закон государства и общества, регули-рующий важнейшие стороны их внутренней организации и обладающий выс-шей юридической силой в системе НПА государства.
Федеральные конституционные законы - это те законы, принятие ко-торых предусмотрено Конституцией РФ в особом усложненном порядке. Ст. 70 Конституции РФ.
Среди массы текущих законов выделяются кодексы - законы, с помощью которых систематизируются юридические нормы в какой-либо опреде-ленной отрасли права (кодификация).
Совокупность всех действующих законов называют законодательством.

Вопрос 3. Признаки закона как источника права.
Признаки закона:

• принимается высшими представительными органами государственной власти (ФС РФ или парламентами субъектов РФ)
• регулируют наиболее значимые сферы общественных отношений
• обладают высшей юридической силой
• имеют особую структуру, состоят из определенного набора элементов, называемых реквизитами.

Реквизитами законодательного акта являются:

• название органа, принявшего закон
• название закона
• номер и дата принятия закона
• преамбула, т.е. вступительная часть, в которой указываются моти-вы, цели и задачи принятия закона
• нормативно-правовое содержание закона
• указание на вступление закона в юридическую силу и отмену иных НПА
• подпись соответствующего должностного лица.

Каждый закон состоит из отдельных утверждений - статей, которые имеют порядковый номер. Статья может быть разделена на части (обозначаются порядковыми номерами), а части иногда делятся на пункты (обозначе-ние буквами) и абзацы.
Вопрос 4. Подзаконные акты как источники права.
Подзаконные акты - это правотворческие акты компетентных органов власти, которые основаны на законе и не противоречат ему. Они обладают меньшей юридической силой, чем законы, и призваны конкретизировать принципиальные положения законов применительно к различным жизнен-ным ситуациям (Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, ведомственные акты и акты МСУ, внутренние акты организаций).

Вопрос 5. Действие НПА во времени, пространстве и по кругу лиц.
Действие НПА во времени определяется двумя моментами: моментом вступления НПА в силу и моментом утраты им юридической силы.
НПА вступает в силу либо со времени его принятия, либо с того времени, которое указано в самом акте, либо по истечении определенного срока после опубликования.
Официальные публикации: «Собрание законодательства РФ» и «Российская газета». Любые НПА, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликова-ны официально для всеобщего сведения.
Действие НПА прекращается в случаях:
- истечения срока действия (самоотмена)
- указания государственного органа об отмене (прямая отмена)
- принятия нового акта по тем же вопросам тем же или вышестоя-щим государственным органом (косвенная отмена).
По общему правилу применяется тот НПА, который вступил в юридиче-скую силу и не утратил ее. Обратная сила закона.
Пределы действия НПА в пространстве определяются территорией, на которую распространяются его предписания. Территория РФ - территория всех ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними. НПА РФ действуют также на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне (200-мильная прибрежная полоса).
НПА могут иметь общий характер, т.е. действовать в отношении всех граждан и юридических лиц, находящихся на соответствующей территории, или адресовываться лишь некоторым из них.
Исключение - экстерриториальность - порядок, в соответствии с ко-торым законы не распространяются на то или иное пространство или лиц.