Под источниками международного частного права понимаются. Информационные учебно-познавательные материалы

Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических

связей, экономики и права

Кировский филиал

Контрольная работа

по предмету:

«международное частное право»

тема№1

источники международного частного

права

Работу выполнил студент

III курса ЮЗ -31

Сатюков С. С.

Работу проверил

Преподаватель

Киров

Вопросы:

1. Понятие источника международного частного права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норм права и это – способ придания норме юридической обязанности, т.е. способ выражения государственной воли.

Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего международные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.

Международное частное право – элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт – законы и подзаконные акты. В отдельных государствах институтами права на ряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего, это страны англо-американского права.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально – правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международные обычаи). Многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования, свои субъекты и свои источники.

Международное право неспособное регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права непригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того, чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права. Только в таком качестве нормы международного договора будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства. Правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы субъектов национального права других государств и, следовательно, интересы самих государств. Это порождает стремление заинтересованных государств каким-то образом координировать национальное право на международном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных.

Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство применять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

Национально-правовые механизмы подобного восприятия, существующие в различных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «… международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» 1995г. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности. Международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.

В качестве источников международного частного права, в литературе называются: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина.

Под обычаем понимается устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая, устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного права, в зависимости о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях этот обычай выступает крайне редко в качестве источника права, за исключением некоторых развивающихся стран. Следовательно обычай выступает в качестве источника национального права, но он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государство.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В месте с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Судебная практика, в российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, не являются формально – юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права.

Значение судебной и арбитражной практики велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания, т.к. суд иностранное право не знает и не обязан знать.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Выше изложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это – законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а так же судебный прецедент в ограниченном круге государств.

2. Прекращение существования СССР и глубокие перемены, происходящие в сфере хозяйственной деятельности и ее правового регулирования, сказываются и на состоянии законодательства по международному частному праву.

Среди источников российского права высшей юридической силой обладает Конституция РФ 1993 года. Будучи основным законом нашей страны, Конституция формулирует основополагающие положения любой отрасли российского права, в том числе и международного частного права. Законы и подзаконные акты в сфере международного частного права не должны противоречить Конституции.

Существенным значением для международного частного права является закрепление в Конституции общепризнанного комплекса права человека, в том числе: право частной собственности, его пределы и охрана, право на предпринимательскую деятельность, о равенстве праве иностранных граждан и лиц без гражданства, о праве российских граждан на защиту и покровительство за рубежом и другие.

В России нет единого кодифицированного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Об этом свидетельствуют принятие нового Семейного кодекса, куда был включен раздел по международному частному праву, и части третьей нового Гражданского кодекса, куда также включен раздел по международному частному праву.

Основным источником международного частного права являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года. На территории Российской Федерации они стали действовать с 3 августа 1992 года на основании Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 года.

В принятом 8 декабря 1995г. новом Семейном кодексе РФ нормы международного частного права содержатся в разделе VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Он внес существенные изменения в коллизионно – правовое регулирование семейно – брачных отношений. Во – первых, новое законодательство во многом отошло от безраздельного территориального принципа, который подчинял семейно – брачные отношения российскому праву. Новые нормы предусматривают возможность отсылки как российскому, так и иностранному праву, что в первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом. Во – вторых, по всему кругу вопросов семейно – брачных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить наиболее приемлемое решение. В – третьих, традиционно включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака и иностранным участием на территории России (ст. 156), о признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках (ст.157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст.165). В – четвертых, впервые в России решены вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст.162), алиментных обязательств (ст. 164).

Следующим шагом в развитии российского международного частного права стал новый Кодекс торгового мореплавания РФ 1999г., вступивший в силу с 1 мая 1999г. в отличие от Кодекса СССР 1968г., содержащего в одной статье несколько коллизионных норм, российский Кодекс имеет целую главу XXVI «Применимое право», в которой содержится развернутая система норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием.

Самым новым источником российского международного частного права является принятая 1 ноября 2001г. Третья часть Гражданского Кодекса, в которую включен раздел VII под названием «Международное частное право». Данный раздел максимально приближён к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права и охватывает широкий круг вопросов, до сих пор не решенных в нашем праве, что снижает эффективность правового регулирования частноправовых отношений международного характера. Раздел состоит из трех глав и сорока статей.

Таким образом, рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьёзном обновлении, расширении и изменении действующего российского международного частного права. Процесс этот продолжается.

Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего они нося комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву.

Следовательно, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается.

3 . Международный договор не является юридическим источником международного частного права. Однако он играет большую роль в развитии международного частного права. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Каждое государство стремится создать надлежащие условия для участия во внешнеэкономической деятельности своим предприятиям и фирмам. Одним из путей достижения этой цели является активное участие в мероприятии мирового уровня по созданию наиболее благоприятного правового режима в международном экономическом обороте. Весьма знаменитым достижением в этой области в современных условиях является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г (Венская конвенция).

Эта Конвенция была принята ООН на специально созванной для этой цели международной конвенции, которая проходила в Вене с 10 марта по 11 апреля 1980г. По количеству представленных на ней делегации Конференция стала одним из наиболее значительных международных форумов, когда-либо созывавшихся по аналогичным вопросам.

1 января 1988г. Конвенция вступила в силу для государств, которые на тот момент ратифицировали её или присоединились к ней. В последствии число участников Конвенции значительно увеличилась. С 1 сентября 1991г к Конвенции присоединился СССР. В декабре 1991г РФ, сделав заявление о том, что она приняла на себя в полном объеме ответственность по всем обязательствам СССР согласно Уставу ООН и межгосударственным договором, депозитарием которого является Генеральный секретарь ООН, стало участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.

Значение Венской конвенции определяется не только тем, что уже сегодня в ней участвуют многие государства, но и тем, что она представляет собой международную унификацию мтериально-правовых норм, регулирующих самый распространенный вид договора - куплю-продажу.

Венская конвенция 1980 г – это итог многолетних усилий, осуществленных на последнем этапе в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Безусловно, значительную роль в успехе Венской конвенции сыграло то обстоятельство, что работа над проектом Конвенции в рамках ЮНСИТРАЛ обеспечила практически универсальное представительство всех современных социально-экономических и правовых систем в процессе поиска наиболее приемлемых и адекватных нынешнему уровню мирового экономического развития решения.

Правовые решения в Венской конвенции иногда значительно отличаются от тех подходов, которые имеются в нормативном регулировании и правоприменительной практике отдельных государств. При всех положительных последствиях применения унифицированного регулирования на практике это обстоятельство, безусловно, создает и определенные трудности для участников торговых сделок, по крайней мере, на первых порах, пока они не адаптировались в своей деятельности к новым правовым рамкам.

Венская конвенция является одним из многосторонних договоров, которая затрагивает вопросы о договорах международной купли-продажи товаров.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом, а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и т.д.

Вступление России в международное сотрудничество в качестве самостоятельного субъекта международного права может потребовать пересмотра некоторых двусторонних договоров на основе изменившихся обстоятельств и заключение новых. И такая работа проводится. Но особую практическую остроту приобретает развитие сотрудничества Росси по международному частному праву с бывшими республиками СССР. Распад СССР привел к распаду единого правого пространства, но частно-правовые отношения между государствами и юридическими лицами бывших республик, а ныне самостоятельных государств, не только сохранились, но и продолжают развиваться. В этих условиях соответствующие договоры, как двусторонние, так и многосторонние, могут стать важным средством обеспечения имущественных и личных неимущественных прав россиян на территории бывших республик и сохранения единого правового пространства.

Используемая литература :

1. Гражданский кодекс РФ.

2. Дмитриева Г. К. «Международное частное право». Учебник. - М.: «Проспект» 2000г.

4. Кулешов В. И. «Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров». Комментарии. – М.: «Юридическая литература»., 1994г.

5. «Сборник международных договоров РФ по оказанию правовой помощи».- М.: «Спартак» 1996г.

6. Семейный кодекс РФ.

7. Торопыгина С. А. «Основы гражданского законодательства». Сборник нормативных актов. - Нижний Новгород: «Номос», 1993г.

Репетиторство

Нужна помощь по изучению какой-либы темы?

Наши специалисты проконсультируют или окажут репетиторские услуги по интересующей вас тематике.
Отправь заявку с указанием темы прямо сейчас, чтобы узнать о возможности получения консультации.

Международное частное право (МЧП) - единая система, звеньями которой являются нормы внутреннего законодательства того или иного государства, соглашения и обычаи международного значения, призванные регулировать гражданские, правовые, трудовые и другие частные отношения, в которых имеет место иностранный элемент. При этом стороной частных правоотношений могут быть как юридические, так и физические лица. Что лежит в основе, и как же регулируются такие связи?

Источники МЧП: понятие и виды

В юридической науке представляют собой формы выражения и закрепления международных правовых норм, которым свойственна специфичность. Стоит отметить, что показатели удельного веса того или иного источника МЧП в различных странах неодинаковы.

Стоит отметить, что в одном и том же государстве могут применяться нормы, взятые из разных источников. Здесь все зависит от вида правовых отношений.

Классификация источников международного права

В зависимости от формального значения:

• Материальные источники МЧП заключаются в особенностях жизни общества, которым свойственен материальный признак. Таковыми выступают объективные потребности развития общественности, условия бытовой жизни, экономическая составляющая и так далее.
• Формальные источники представляют собой разностороннее отражение норм права.

В зависимости от выбранного инструмента по урегулированию споров виды источников МЧП делятся на:

• Основные. К таковым относятся соглашения международного значения, обычаи международно-правового характера.
• Вспомогательные. Включают документы различного характера (декларации, заявления, резолюции, провозглашения и другие), которые подписываются членами организаций международного масштаба, решения судебных органов, высказывания специалистов премиум-класса в сфере международных правовых отношений. Последние именуются как доктрины.

Общие принципы и нормы международного права

Формулировке «общие принципы» свойственен неоднозначный характер. Одни известные деятели науки утверждают, что к общим принципам относятся постулаты юридической направленности традиционного типа, которые известны еще римскому праву. Наглядным примером выступают утверждения относительно того, что закон не обладает обратной силой, специфическому закону свойственны преимущества перед общим законоположением, соглашения должны исполняться и так далее. Другие ученые отождествляют общие нормы с основополагающими принципами МП.

Международные соглашения

Международное соглашение - договоренность двух и более государств между собой, заключаемая в письменной форме и подвергаемая регулированию со стороны международного права.

Характера представляет собой правовой акт специального образца, в котором зафиксированы права, требования и обязанности основных по отношению друг к другу. Миссия такого договора - регулирование отношений, возникающих между субъектами МЧП, и обеспечение (как в добровольном, так и в принудительном порядке в случае неисполнения некоторых пунктов).

Международный договор - это основной источник МЧП. Называться соглашение может как угодно, начиная от привычных «договор», «контракт» и заканчивая «конвенцией», «трактатом» и т. д. Какое именно наименование подходит для международного соглашения, определяют его стороны, ориентируясь исключительно на личные предпочтения.

Особенность международного соглашения

Особенности источников МЧП рассматриваемого вида состоят в их юридической обязанности, которая не теряет свою силу, какую бы форму соглашения участники не выбрали и как бы ее не назвали. Уклонение от исполнения положений договора влечет соответствующую ответственность.

Формы договора

Какие формы представляют источники МЧП? Понятие и виды мы рассмотрим ниже. Итак, соглашения между участниками межгосударственных отношений могут заключаться в письменной и устной формах. Последняя применяется в крайне редких случаях, а на территории Российской Федерации, можно сказать, не практикуется и вовсе. Договоры в устной форме называют еще джентльменскими. Международными соглашениями они не являются, более того, юридического характера не подразумевают, поскольку представляют собой свод моральных обязательств.

В Российском государстве практикуется составление международных договоров исключительно в письменной форме.

Классификация

Международные соглашения имеют несколько классификационных признаков.

В зависимости от объекта регулирования источники МЧП делятся на:

• экономические;
• политические;
• военные;
• другие.

В зависимости от количества сторон источники МЧП бывают:

• двусторонние;
• многосторонние.

В зависимости от срока действия:

• срочные (подписываются на определенный промежуток времени);
• бессрочные.

В зависимости от имеющегося варианта присоединения в качестве участника источники МЧП подразделяются на:

• открытые (договоры, стать стороной которых имеет возможность третье государство);
• закрытые (соглашения, участники которых должны соответствовать предписанным требованиям и критериям).

• классического типа (состоят из преамбулы, кульминационной и заключительной частей).
• упрощенные (договора, которые заключаются посредством обмена нотами и другими всевозможными договоренностями, фиксируемыми в соответствующих актах).

Внутригосударственные источники МЧП: законодательная база

Закон превыше всего! В подавляющем большинстве стран к нормам межгосударственного частного права относят российское Как источник МЧП оно включает которые выступают в качестве ключа решения вопросов, требующих законодательного урегулирования.

Не являются исключением и вопросы, касающиеся рассматриваемой правовой сферы. При подписании того или иного специального закона в области частного права осуществляется его кодификация. Широкое разнообразие создающихся нормативных бумаг говорит о том, что механизм процесса кодирования характеризуется различными подходами.

На территории России единая система кодификации норм МЧП национального уровня отсутствует. Национальные Источники МЧП в РФ содержат положения о частном праве в комплексных, отраслевых, специфических нормативно-правовых бумагах, которые могут относиться к какому-либо уровню и иметь любое происхождение. Главенствующая роль принадлежит Конституции Российской Федерации, действующей с 1993 года. В ней четко определена структуризация категории «публичный порядок страны». Кроме того, Конституция - ключевой инструмент при установлении общих пределов действия законодательных норм иностранного происхождения и подзаконных актов на территории России.

Российское национальное законодательство, как источник МЧП, содержит множество нормативных документов, которые предписывают нормы МЧП коллизионного типа. Самый важный из них - Гражданский Кодекс Российской Федерации. Принятие его отдельных частей датируется 1994, 1996 и 2001 годами соответственно.

Внушительную численность коллизионных стандартов включает и Семейный Кодекс России, действующий с конца 1995 года. Международно-правовые источники МЧП включают и этот документ.

Международное частное право в России также регулируется законами и подзаконными актами, которые устанавливают правила процедуры осуществления внешней экономической или инвестиционной деятельности, где имеет место иностранное участие. Обычно рассматриваемые источники МЧП характеризуются комплексностью, а в их содержании определены поведенческие нормы, свойственные той или иной правовой отрасли - административной, финансовой, таможенной, трудовой, гражданской и так далее.

Здесь стоит отметить такие законы:

• «Об иностранных инвестиционных потоках в России», принятый 9 июля 1999 г.
• «Об инвестиционной деятельности в РФ, которая осуществляется в форме капитальных вложений», действующий от 25 февраля 1999 года.
• «О торговых промышленных палатах РФ» от 1993 г.
• «О госрегулировании внешней торговой деятельности» от 1995 года.
• «О процедуре лизинга» от 1998 г.
• «О мерах, направленных на защиту при осуществлении внешних товарных продаж» от 1998 года.
• «О контроле экспорта» от 1999 г.

Источники МЧП, входящие в список основных актов подзаконного типа в данной области, содержат также Президентские Указы Российской Федерации:

• «О либерализации внешней экономической деятельности в границах РСФСР» от 1991 года.
• «О модернизации работы с иностранными инвестиционными потоками» от 1993 г.
• «О деятельности банковских заведений иностранного происхождения и банков совместного типа с участием нерезидентских средств на территории РФ» от 1993 г.
• «О привлечении и эксплуатации рабочей силы иностранного происхождения» от 1993 года.
• «О вспомогательных мерах привлечения иностранных инвестиционных потоков в материальной сфере» от 1995 г.
• «Об основополагающих принципах осуществления внешней торговой деятельности России» от 1995 года.
• «О регулировании внешних торговых бартерных операций в рамках государства» от 1996 г.

Международный обычай

Виды источников МЧП содержат и обычаи международного масштаба. Чтобы конкретно взятое правило получило статус международного обычая, оно должно соответствовать нескольким условиям:

• продолжительность имеющегося повторения;
• активизация в идентичной обстановке;
• наличие одобрения непосредственно самих субъектов МЧП.

Обычай - это норма, сложившаяся относительно давно, применение которой характеризуется систематичностью. Однако она нигде не фиксируется. В этом и состоит главное отличие международного обычая от закона.

Особенность

Очень схожи с обыкновенными. Основное различие состоит в наличии или отсутствии силы юридического характера.

Нормативные положения международного уровня и обычаи национального масштаба будут обязательны только для тех субъектов МЧП, в государстве которых они признаны.

Обычаи МЧП в РФ бывают международно-правовые и торговые. Последние находят свое активное применение в странах, где осуществляется межгосударственная торговля, в частности мореплавательная.

Признаки

Обычай может быть определен по следующим признакам:

• общее признание;
• однообразность в применении;
• признание обязательным правилом с юридической точки зрения.

Обычай и обыкновение

Данные понятия сходны и пересекаются друг с другом. Обычай - поведенческая норма, которая носит обязательный характер, в то время как обыкновение необязательно в применении. Его несоблюдение не грозит субъекту МЧП международно-правовой ответственностью. Но обычные и непринужденные обыкновения могут легко превратиться в международные источники МЧП (обычаи), если это правило признают как международно-правовую норму. Определить абсолютно точно, когда обыкновение становится обычаем, невозможно.

Международный обычай и международный договор

Связь этих двух источников МЧП заключается в следующем:

• В большинстве случаев международный обычай прописывается на договорной основе, то есть подтверждается в соглашении, которое заключили государства.
• Международное соглашение может стать международным обычаем.
• Обычай может выступать в качестве дополнения к межгосударственному договору и вносить в него соответствующие изменения и поправки относительно применения тех или иных положений.

Судебные прецеденты

Следующим источником МЧП является судебный прецедент.

Прецедентное право - это система, в основе которой лежат нормы, сформулированные в постановлениях судебных органов. На сегодня эта правовая отрасль получила наибольшую популярность в тех государствах, которые ранее входили в Британскую империю. Среди них Канада, Соединенные Штаты Америки, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия.

В историческом аспекте прецедентное право - объединение общего и справедливого права, которое практиковалось в Англии около 650 лет назад. Судебным органам была свойственна гибкость и некое творчество в используемых подходах к оцениванию обстоятельств делопроизводства по факту. Судам общего права же был характерен более консервативный и традиционный подход к процедуре урегулирования конфликтов и вынесения постановлений. Именно последнее и составляет основу современного прецедентного права.

Чтобы «включиться» и начать понимать суть права судебных прецедентов, нужно выяснить содержание трех категорий, которые в англо-саксонской системе идентифицируются терминологией латинского происхождения и раскрывают понятие источников МЧП: stare decisis, ratio decidenti и dictum.

• Stare decisis. При дословном переводе означает «придерживаться решения». Это принцип, в котором подчеркивается значимость решения, вынесенного судебным органом, и его обязательность в исполнении. При этом абсолютно идентичный вердикт выносился и при последующих разрешениях аналогичных дел.
• Ratio decidenti. Органы, действующие по прецедентному праву, учитывают решение суда не полностью, а лишь частично. А если быть конкретнее, то только ту часть, в которой определены основополагающие правовые положения, исходя из содержания которых и был вынесен сам вердикт.
• Dictum. Представляют собой малозначимые заявления, записи, замечания, ремарки, которые повлияли на судебное постановление косвенно, поскольку не создали его правовой основы.

Самостоятельно определить, какая из вышеперечисленных составляющих содержится в конкретном судебном решении, затруднительно.

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2006. Стр. 53..

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1) международные договоры;

В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.

Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

2) внутреннее законодательство;

Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК(ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.

В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.

В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).

В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.

В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.

Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

3) судебная и арбитражная практика;

В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.

Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.

Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.

4) обычаи.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.

Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90»

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

Под источниками международного частного права понима­ются акты компетентных органов, устанавливающие или санк­ционирующие нормы международного частного права.

Основными видами источников международного частного права являются международные договоры, внутреннее (нацио­нальное) законодательство и международные обычаи.

Кроме того, в ряде стран мира в качестве источников международного частного права рассматривается судебная практика.

Источники международного частного права имеют опреде­ленную специфику, они носят двойственный характер. C одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы внутреннего (наци­онального) законодательства и судебная практика отдельных государств. B первом случае имеет место международное регу­лирование, а во втором - внутригосударственное регулирование. Однако в обоих случаях предметом регулирования являются от­ношения. которые возникают в процессе международного об­щения.

ГК Республики Беларусь предусматривает, что если между­народным договором установлены иные правила, чем те, кото­рые содержатся в республиканском гражданском законодатель­стве. то применяются правила международного договора. Ана­логичные нормы содержатся также в ГПК Республики Бела­русь, в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье и в ряде других законодательных актов.

Международный договор - это соглашение между государ­ствами или иными субъектами международного права, которым регулируются определенные виды правоотношений и устанав­ливаются для его участников соответствующие права и обязан­ности.

Республикой Беларусь заключено большое число междуна­родных договоров, содержащих правила международного част­ного права. Прежде всего это торговые договоры, соглашения о товарообороте, платежах и т.д. Они включены в белорусскую правовую систему.

B зависимости от органов, заключающих договоры, разли­чают три вида международных договоров - межгосударствен­ные, межправительственные, межведомственные.

Bce международные договоры подразделяются на много­сторонние и двусторонние.

Отдельные международные договоры носят региональный характер, т.е. имеют юридическую силу лишь в определенном регионе мира. Например, в 1928 г. на VI Панамериканской кон­ференции в Гаване был подписан договор по международному частному праву, широко известный в мире как Кодекс Буста­манте. Он действует только на территории ряда стран Латин­ской Америки.

И, наконец, международный договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока.

Рассмотрим отдельные группы международных договоров.

Прежде всего необходимо отметить международные дого- воръц предметом которъис являются права и свободы чело­века и гражданина. Всеобщая декларация прав человека, Меж­дународный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, первый и второй Факультативные протоколы к Между­народному пакту о гражданских и политических правах, образу­ющие так называемый Международный билль о правах челове­ка, а также некоторые другие международные договоры явля­ются международно-правовыми гарантиями защиты прав и сво­бод человека. Они формируют стандарты, из которых должно исходить внутреннее (национальное) законодательство при формировании правового статуса личности.

Главами государств СНГ в сентябре 1993г. принята Деклара­ция о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод.

B мае 1995 г. в Минске подписана Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека. Наблюдение за выполнением этой конвенции поручено Комиссии по правам человека Содру­жества Независимых Государств.

Важным источником международного частного права явля­ются международные торговые договорьи B указанных согла­шениях определяется режим торговли с соответствующим ино­странным государством, устанавливается правовое положение субъектов данного договора, содержатся правила о порядке раз­решения возникающих споров и т.д.

Специальные торговые соглашения Республики Беларусь заключены с Австрией, Германией, Италией, Польшей и многи­ми другими странами мира. C отдельными государствами заклю­чены соглашения о правовой охране промышленной собствен­ности, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения и др.

B рамках СНГзаключены многосторонние договоры:

Соглашение о распределении всей собственности бывшего Союза CCP за рубежом (Москва, 1992);

Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (Бишкек, 1992 г.);

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осу­ществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.);

Соглашение о сотрудничестве в области внешнеэкономиче­ской деятельности (Ташкент, 1992 г.);

Соглашение об общих условиях поставок товаров между ор­ганизациями государств - участников Содружества Независи­мых Государств (Кисв, 1992r);

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной де­ятельности (Ашхабад, 1993 г.):

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.) и др.

Генеральной Ассамблеей OOH по инициативе Венгрии в де­кабре 1966 г. был создан специальный орган - Комиссия OOH по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Основная за­дача этой комиссии состоит в том, чтобы содействовать согласо­ванию и унификации правил международной торговли. ЮНСИТ­РАЛ подготовил ряд важнейших конвенций.

Значительную работу в сфере международной торговли проводит Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме.Институтом подготовлены проекты конвенций по вопросам международной купли-продажи това­ров, перевозки грузов, пассажиров и т.д.

B 1983 r. на конференции в Женеве была заключена Кон­венция о представительстве при международной купле-продаже товаров, а в 1988 г. на конференции в Торонто - Конвенция о международном финансовом лизинге.

B области международных расчетов основными соглаше­ниями являются Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о междуна­родных переводных и о международных простых векселях и Конвенция ЮНСИТРАЛ (1988 г.) о международных чеках.

Ряд международных договоров заключен по вопросам тор­гового мореплавания.

B 1978 г. на конференции в Гамбурге была принята Конвен­ция OOH о морской перевозке грузов (»Гамбургские правила» вступили в силу с 1 января 1992 г.).

По инициативе Конференции OOH по торговле и развитию (ЮНКТАД) в 1974 г. в Женеве была подписана Конвенция о ко­дексе поведения линейных конференций.

Унификация международных норм, регулирующих воздуш­ные перевозки, осуществлена путем заключения Варшавской конвенции (1929 г.), дополненной Гаагским протоколом 1955 г., Гвадалахарским соглашением 1961 г., Гватемальским протоко­лом 1971 г. и Монреальскими протоколами 1975 г.

Основной международной конвенцией в области железно­дорожного транспорта являет ся Соглашение о международ­ных железнодорожных перевозках, принятое в 1980 г. на конфе­ренции в Берне (КОТИФ). Данное соглашение, вступившее в си­лу с 1 мая 1985 г., объединило две Бернские конвенции - о же­лезнодорожных перевозках грузов и о железнодорожных пере­возках пассажиров и багажа.

Основным соглашением по вопросам перевозки грузов в международном автомобильном сообщении является Женев­ская конвенция о договоре международной перевозки грузов ав­томобильным транспортом (1956 г.).

B 1980 г. на дипломатической конференции в Женеве была принята Конвенция OOH о международных смешанных пере­возках грузов. Указанная Конвенция распространяется на все виды международного транспорта - автомобильный, железно­дорожный, воздушный и морской.

B самостоятельную группу входят международные конвен­ции по охране интеллектуальной собственности.

B июле 1967 г. в Стокгольме была подписана конвенция о создании специализированного учреждения OOH - Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).

Ряд международных соглашений действуют в сфере семей­ного права.

Важным источником международного частного права явля­ются также международные конвенции в области гражданско­го процесса.

Нормы международного частного права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются час­тью национальной правовой системы.

Каждое государство в своем национальном законодательст­ве имеет нормы международного частного права. Эти нормы могут содержаться как в актах общенормативного характера, так и в специальных актах.

Внутреннее (национальное) законодательство - один из ос­новных источников международного частного права в Беларуси.

Например, в Конституции имеется норма, согласно кото­рой иностранным гражданам гарантируются предусмотренные действующим законодательством права и свободы, в том числе право на обращение в суд и иные государственные органы для защиты личных, имущественных, семейных и иных прав. B этом законе содержатся и другие нормы, имеющие отношение к меж­дународному частному праву.

Важное значение для международного частного права име­ет Декларация о государственном суверенитете Республики Беларусь (25 августа 1991 г. Верховный Совет придал ей статус конституционного закона). B Декларации указано, что Респуб­лика Беларусь, являясь полноправным и независимым членом мирового сообщества, действует в соответствии с принципами Всеобщей декларации прав человека и другими общепризнан­ными международно-правовыми актами.

Немало норм международного частного права содержится в новом ГК Республики Беларусь. Это, например, нормы, посвя­щенные гражданской правоспособности и гражданской дееспо­собности иностранных физических и юридических лиц; нормы, регламентирующие отношения по внешнеторговым сделкам, а также нормы о применении иностранного права на территории Республики Беларусь.

B ГК Республики Беларусь установлены некоторые колли­зионные нормы. K их числу, в частности, относятся следующие:

Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он явля­ется;

Гражданская правоспособность иностранных предприятий и организаций определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо;

Форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется пра­ву места ее совершения и др.

Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь (ГПК) регламентирует гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства. Кодекс определяет подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане. Этот закон содержит нормы об исполнении в Республике Беларусь решений иностранных судов и некоторые другие нормы меж­дународного гражданского процесса.

Кодекс Республики Беларусь о браке и семье (КоБС) регу­лирует порядок заключения и расторжения браков с иностран­цами, регламентирует права и обязанности иностранных граж­дан и лиц без гражданства в брачно-семейных отношениях. Ко­дексом решены вопросы об усыновлении в Республике Бела­русь детей иностранными гражданами, о применении законов о браке и семье иностранных государств и некоторые другие во­просы.

Отдельные правила международного частного права содер­жатся во многих других законах и иных нормативных правовых актах Республики Беларусь. B частности, эти правила содер­жатся в ЖК, КоАП, Законе «О гражданстве Республики Бела­русь» и др.

Многие вопросы внешнеэкономической деятельности регу­лируются постановлениями Совета Министров Республики Бе­ларусь.

B Республике Беларусь действует правило, согласно которо­му, если спорное отношение с иностранным элементом не урегу­лировано законом, суд исходит из аналогии права, т.е. применя­ет закон, регулирующий сходные отношения. При отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла белорусско­го законодательства.

Bo многих государствах мира приняты специальные законы о международном частном праве. Такие законы, в частности, приняты в бывшей Чехословакии, Польше, Австрии, Венгрии, Югославии, Германии. Среди них особенно выделяется Закон о международном частном праве Швейцарии - наиболее объем­ный по своему содержанию (200 статей).

B Республике Беларусь нет специального закона о междуна­родном частном праве. Отдельные нормы этого права содер­жатся в гражданском, гражданско-процессуальном, брачно-се­мейном законодательстве и иных актах.

Международные обычаи - неписанные правила поведения, которые сложились давно, систематически применяются, от­ступление от них рассматривается как нарушение права.

B ст. 38 Статута Международного Суда OHH международ­ный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Международные обычаи могут носить правовой и неправо­вой характер. Правовой характер они имеют в тех случаях, ког­да санкционированы соответствующим компетентным органом государства.

Международные обычаи играют важную роль в междуна­родной торговле и торговом мореплавании. Содержание ряда внешнеторговых сделок определяется международным обыча­ем. При морской перевозке грузов, например, широкое распро­странение получили обычаи торгового порта, применяемые при погрузке и разгрузке судна. Ha торговые обычаи нередко ссыла­ется внешнеторговый арбитраж в процессе рассмотрения хозяй­ственных споров.

Торговые обычаи, как правило, фиксируются национальной торговой палатой, а также Международной торговой палатой в Париже. B частности, этой палатой в 2000 г. изданы Междуна­родные правила толкования торговых терминов (incoterms). B них содержатся разъяснения основных терминов, используемых при составлении договоров международной купли-продажи то­варов.

Другим примером унифицированных международных обы­чаев являются принятые Международной торговой палатой и вступившие в силу с 1 января 1994 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. B ст. 1 этих Правил указано, что они будут применяться в том случае, если включе­ны в текст аккредитива и являются обязательными для всех за­интересованных сторон при отсутствии прямо выраженного со­глашения об ином.

B Республике Беларусь международные обычаи являются одним из источников права. B ГК Республики Беларусь предус­мотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требования­ми законодательства, а при отсутствии таких условий и требова­ний - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Судебная практика - деятельность судов по применению за­конодательства при рассмотрении гражданских и уголовных дел.

B государствах англо-американской правовой системы су­дебная практика рассматривается в качестве важнейшего источ­ника права (в том числе и международного частного права). B этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а иутем применения судебной практики.

B Австралии, Великобритании, Канаде, США и других стра­нах действует так называемая система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогич­ных дел. B указанных странах предпринята попытка кодифика­ции судебных прецедентов.

B Республике Беларусь судебная практика с июля 1999 г. рассматривается в качестве источника права. Она имеет важное значение для толкования норм права. Особого внимания заслу­живают руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда Республики Беларусь и Высшего Хозяйственного Суда Респуб­лики Беларусь по вопросам применения законодательства.

30.6. Коллизионные нормы

Основу международного частного права составляют колли­зионные нормы.

«Коллизия» - латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Коллизионная норма лишь указывает на закон, подлежащий применению к данному правоотношению. Коллизионной нормой, например, является правило, зафиксированное в ст. 1133 ГК Республики Беларусь: «Отношения по наследованию определяются по праву той стра­ны. где наследодатель имеет последнее постоянное место жи­тельства». Из содержания этой нормы видно, что она прямо не определяет отношения по наследованию, а отсылает к праву по­стоянного местожительства наследодателя

B коллизионных нормах отдельных национальных право­вых систем имеются существенные различия по одному и тому же вопросу. B частности, условия договора внешнеторговой купли-продажи товаров в одних странах подчиняются закону ме­ста заключения договора, в других странах - закону места ис­полнения договора.

B национальном праве каждого государства существует своя система коллизионных норм.

Коллизионные нормы содержатся и в международных дого­ворах. Примером такой нормы может служить ст. 3 Конвенции MOT «О минимальном возрасте для приема на работу». B неи указано, что виды работ по найму, к которым применяется мини­мальный возраст для приема на работу, определяются нацио­нальными законами государств.

Коллизионная норма по своей структуре существенно отли­чается от традиционных норм права. Если обычно нормы права имеют трехчленную структуру (гипотеза, диспозиция и санк­ция), то коллизионная норма по своей структуре состоит из двух элементов - объема и привязки. Объем говорит о правоотноше­нии, к которому применяется та или иная норма права. Привяз­ка указывает на закон, подлежащий применению к данному пра­воотношению.

B качестве иллюстрации можно сослаться на норму ст. 1112 ГК Республики Беларусь: «гражданская правоспособность ино­странного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». B указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность иностранного юридического лица» обозначают объем, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо» - привязку.

B литературе выделяют следующие наиболее употребляе­мые в правоприменительной деятельности типы коллизионных привязок:

1. Личный закон физического лица. Эта коллизионная при­вязка применяется для решения вопросов правоспособности и дееспособности физических лиц, семейного права, наследствен­ного права и т.д. Ha практике реализуется в двух вариантах: а) закон гражданства, т.е. закон государства, к которому данное лицо принадлежит по своему гражданству, б) закон домицилия (или закон местожительства), т.е. закон государства, на терри­тории которого данное лицо постоянно проживает.

2. Закон национальности юридического лица. Данная кол­лизионная привязка определяет национальность юридического лица тремя способами: а) по закону места нахождения админис­тративного центра (правления) организации; б) по закону места учреждения (регистрации устава) организации; в) по закону ме­ста осуществления хозяйственной деятельности организации.

B Республике Беларусь гражданская правоспособность ино­странного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.

3. Закон места нахождения вещи. Указанная коллизионная привязка чаще всего применяется в области права собственнос­ти, а также в наследственном праве. Как правило, статус недви­жимого имущества определятся по праву страны, где эта вещь находится. B отношении движимого имущества может приме­няться и личный закон.

B Республике Беларусь право собственности на вещь опре­деляется по праву страны, где эта вещь находится.

4. Закон автономии воли. Эта коллизионная привязка оз­начает, что к сделкам с иностранным элементом может приме­няться закон, избранный лицами, совершающими сделку. При этом суд должен руководствоваться таким волеизъявлением стОрон.

Закон автономии воли закреплен в законодательствах мно­гих стран мира. B Республике Беларусь он закреплен в ст. 1124 ГК: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, кото­рое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству».

5. Закон места совершения действия. Данная коллизи­онная привязка в процессе применения может иметь несколь­ко разновидностей: а) закон места заключения договора; б) закон места совершения сделки; в) закон места исполнения обязательства; г) закон места заключения брака и др.

Примером применения закона места совершения действия является норма ст. 1116 ГК Республики Беларусь: «Форма сдел­ки подчиняется праву места ее совершения».

6. Закон страны продавца. Указанная коллизионная при­вязка обычно применяется по внешнеторговым сделкам при отсутствии ясно выраженного волеизъявления сторон.

Закон страны продавца закреплен в ряде международных конвенций. B частности, в Гаагской конвенции (1955 г.) о праве, применимом к международной купле-продаже движимых мате­риальных вещей, содержится правило, согласно которому про­дажа товаров регулируется «внутренним правом страны, являю­щейся местом постоянного проживания продавца в момент по­лучения им заказа».

7. Закон места совершения правонарушения. Эта коллизи­онная привязка применяется, как правило, в связи с возникнове­нием деликтных обязательств. Так, в соответствии со ст. 1129 ГК Республики Беларусь «права и обязанности по обязательст­вам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по праву страны, где имело место действие или иное обстоятель­ство. послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

8. Закон суда. Указанная коллизионная привязка имеет важ­ное значение прежде всего для международного гражданского про­цесса. Сводится она в основном к тому, что суд (арбитраж), рассма­тривая дело с иностранным элементом, должен руководствоваться законом своей страны, обязан применять свои (национальные) процессуальные правила.

B современном международном частном праве применяются и некоторые другие типы коллизиоиных привязок - закон валю­ты долга, закон флага и т.д.

Отсутствие единообразия в коллизионных нормах различ­ных государств порождает так называемые хромающие отно­шения. Например, в силу существенных различий в праве, регу­лирующей вопросы брака, в одном государстве мужчина и жен­щина признаются супругами, в другом государстве они таковы­ми не являются.

Ликвидация «хромающих» отношений возможна либо путем введения во внутреннее (национальное) законодательство уни­фицированных коллизионных норм, либо путем заключения между государствами соответствующих договоров о правовой помощи.

Законодательству Республики Беларусь известны как одно­сторонние, так и двусторонние коллизионные нормы.

Коллизионная норма называется односторонней, если при­вязка точно указывает на применимое право. Примером такой нормы может быть ст. 1129 ГК Республики Беларусь, в кото­рой указано, что права и обязанности сторон по обязательст­вам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если обе стороны являются гражданами Республики Беларусь, определяются по белорусскому законодательству.

Коллизионная привязка именуется двусторонней, если при­вязка точно не указывает на применимое право, а лишь отсыла­ет к «закону гражданства», «закону местожительства», «закону местонахождения вещи» и т.д. Так, в соответствии со ст. 1119 ГК Республики Беларусь право собственности на вещь определяет­ся по праву страны, где эта вещь находится.

Коллизионная норма может иметь либо императивный (обя­зательный), либо диспозитивный характер. Примером нормы, носящей диспозитивный характер, является ст. 1120 ГК Респуб­лики Беларусь. B ней указано, что «возникновение и прекраще­ние права собственности и иных вещных прав на имущество, яв­ляющееся предметом сделки, определяется по праву места со­вершения сделки, если иное не установлено соглашением сто­рон».

B Республике Беларусь нормы иностранного права приме­няются судом в случаях, когда белорусские коллизионные нор­мы отсылают к иностранному праву. Нарушение судом иност­ранного права может служить основанием к отмене судебного решения по делу в кассационном либо надзорном порядке.

Вопрос об обратной отсылке - один из наиболее сложных вопросов применения коллизионных норм в международном ча­стном праве. Так. согласно ст. 1133 ГК Республики Беларусь, от­ношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что отсылка может быть не только обратной, но и к закону третье­го государства. Такая отсылка, называемая в юридической лите­ратуре трансмиссией, имеет место тогда, когда, например, пра­во государства A отсылает решение вопроса к праву государст­ва В, а последнее отсылает к праву государства C (А-Б-С). Пра­вовые системы многих государств признают возможность трансмиссии в судебной практике по гражданским и семейным делам.

Некоторые международные договоры регулируют вопросы обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. B частности, Женевская конвенция (1930 г.) об урегулировании коллизионных вопросов вексельного права содержит специаль­ную норму об обратной отсылке.

Источниками российского МЧП являются:

1) нормативные акты России

2) международные договоры России

3) обычаи, в том числе и международные торговые обычаи.

Судебная практика в России официально источником права не является.

Нормативные акты России делятся на 2 категории :

1) те, которые содержат коллизионные нормы. К ним относятся

ГК РФ, в частности его раздел 6 (МЧП). Он содержит 2 группы норм:

• Общие нормы о коллизиях в иностранном праве в публичном порядке….эти нормы составляют общую часть российского МЧП и они могут применяться судами не только при разрешении гражданских дел, но и при решении споров из трудовых, семейных правоотношений

  Коллизионные нормы, относящиеся исключительно к гражданскому праву, т.е. в области вещного права, договорного, наследственного права, обязательств из причинения вреда и т.д.

• Раздел 7 ск содержит коллизионные нормы в области регулирования вопросов брачно-семейных отношений с участием иностранцев, алиментных обязательств, международного усыновления и т.Д.

Гл.26 Кодекса торгового мореплавания КТМ содержит коллизионные нормы относительно обязательств, связанных с морской перевозкой грузов, вещными правами на судно, на находящееся на нём имущество, нормы, относящиеся к правовому положению членов экипажа, трудовые отношения

Поскольку к МЧП относится также и международный гражданский процесс, то источником является раздел 5 АПК и раздел 5 ГПК. Они называются особенности рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц.

Кроме того, к источникам МЧП относятся и отдельные законы по вопросам коммерческого арбитража, в частности Закон 1993г. О международном коммерческом арбитраже.

2) те, которые содержат материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с иностранцами. К ним относятся:

Закон 1999г. об иностранных инвестициях в РФ

Закон о соглашениях о разделе продукции 1995г.

Закон о концессионных соглашениях 2005г.

Закон о правовом положении иностранных граждан в России 2002г. и др.

Международные договоры

В соответствии с КРФ и ГК РФ обладают приоритетом над внутренним законодательством. Например, Россия заключила множество договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые в том числе содержат коллизионные нормы. Поэтому российский суд, установив, что с соответствующим государством действует договор о правовой помощи, должен в приоритетном порядке применять коллизионные нормы договора.

Согласно ФЗ о МД приоритетом над российским законом обладают далеко не все международные договоры, а только те, согласие на обязательность которых со стороны России было выражено в форме федерального закона, а не в форме постановления Правительства, указа Президента или приказа федерального министра. Следовательно, межведомственные и межправительственные международные договоры могут и не обладать приоритетом.

В силу Конституции п.1 ст.15 на территории России не может применяться нормативный акт, который не опубликован официально. Это правило распространяется и на международные договоры. Вместе с тем на практике можно встретить множество примеров договоров, которые никогда не были официально опубликованы. Например, в 1995г. Россия присоединилась к Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений. Она была опубликована только в 2003г. и 8 лет в науке шли споры о возможности её применения.

РФ рассматривается как сторона всех договоров, заключённых бывшим СССР в качестве правопреемника и правопродолжателя.

Международные обычаи .

В целом международные торговые обычаи подпадают под характеристику ст.5 ГК. Поэтому вопрос о соотношении, например, Инкотермз и российского законодательства, нужно решать в пользу обычаев.

3. Источники зарубежного МЧП .

К ним относятся лишь те зарубежные законы и прецеденты, которые содержат коллизионные нормы.

1). страны континентальной Европы.

1) страны германского права, т.е. те, которые строят гражданское законодательство на основе Германского Гражданского Уложения 1796г. Это Австрия, Швейцария, большинство государств Восточной и Центральной Европы, Россия и страны СНГ.

2) те, которые построил своё гражданское законодательство на Французском Гражданском Кодексе 1804г. Нидерланды, Франция, Бельгия, Испания.

В странах континентальной Европы становление МЧП проходило 2 этапами:

Конец 19 – начало 20 вв. В отдельных странах законодательно закрепляются отдельные коллизионные нормы, например, Германия

Начало 20 – до 70х гг. 20 в. Государства повсеместно закрепляют коллизионные нормы в своих гражданских, семейных, трудовых кодексах.

70е гг. 20 в. – по сегодняшний день. Страны начинают объединять все коллизионные нормы в один закон о международном частном праве. Такие законы приняты в Турции 1981г., Австрии1978г., Швейцарии, Венгрии 1979. Наибольшей популярностью пользуется швейцарский закон об МЧП, который имеет следующую структуру: это 200 статей, которые регулируют три вопроса – 1) определение подсудности по вопросам споров с иностранцами, 2) определение применимого права, 3) признание и исполнение иностранных судебных решений.

В странах ЕС принимаются Конвенции по вопросам МЧП:

Брюссельская Конвенция 1968г. о юрисдикции, признании, исполнении иностранных судебных решений. Конвенция сделала возможным исполнение решений судов одного государства на территории другого. Конвенция не распространяется на судебные решения за пределами ЕС.

Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. при разработке раздела 6 ГК РФ нормы этой конвенции были взяты за основу. При рассмотрении спора суды государств ЕС обязаны применять Римскую Конвенцию 1980 г. в приоритетном порядке перед положениями своего национального права. В области договорных отношений она фактически заменяет национальные коллизионные нормы государств-участников ЕС, даже если сторонами спора являются лица, происходящие не из государства-члена ЕС.

В последнее время и Брюссельская и Римская конвенция заменяются регламентами ЕС. В отличие от конвенций, регламент действует наподобие внутреннего закона – с момента его принятия он становится обязательным для всех государств-участников ЕС, тогда как конвенция требует согласия всех государств, длительная процедура применения, оговорки и т.д.

В СНГ государства в основном ориентируются на российское законодательство. Это происходит 2 путями – они либо копируют российские законы, либо в рамках СНГ действует межпарламентская ассамблея, которая готовит модельные законы, а их готовят российские учёные. С 1994 по 1996г. межпарламентская ассамблея разработала модельный ГК для стран СНГ – части 1,2,3. большинство государств СНГ свои ГК построили на его основе. Раздел 3 его поразительно напоминает раздел 6 ГК РФ.

В Грузии и Азербайджане приняты законы о МЧП.

2) страны англо-американского права.

Англия, США за исключением Луизианы, Канада за исключением Квебек, Австралия, страны юго-восточной Азии (Гонконг, Малайзия, Сингапур), половина стран Африки и др.

Основной источник права – судебный прецедент. Прецеденты обобщаются и публикуются в специальных сборниках (Своды прецедентов). Те прецеденты, которыми судьи решали вопрос о применимом праве либо о своей юрисдикции по спору с участием иностранцев, и составляют МЧП соответствующей страны.

В Англии существует 3 источника МЧП:

1 – судебные прецеденты

2 – статуты (законы), принятые парламентом

3 – комментарии ведущих юристов.

Судьи в Англии при разрешении дел часто ссылаются на комментарии юристов Дайси и Морис. Статуты в Англии принимаются лишь по отдельным вопросам, в отношении которых либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, которые противоречат друг другу, в любом случае по своей силе статут уступает прецеденту.

Международные договоры в Англии не являются источником МЧП и права вообще, т.к. там действует концепция, согласно которой на территории этой страны могут применяться лишь английские прецеденты и статуты. Всякий раз, когда Великобритания присоединяется к какой-то конвенции, английский парламент принимает статут, который полностью воспроизводит текст соответствующей конвенции.

В США нет единого МЧП, поскольку гражданское и семейное право в соответствии с Конституцией отнесено к ведению штатов, в каждом штате действует своя правовая и судебная система. Судебные прецеденты также ограничены границами штатов. Однако если в данном штате отсутствует прецедент, судьи могут обращаться и к прецедентам других штатов. Но эти прецеденты не являются обязательными и могут использоваться лишь как дополнительные аргументы. Как и в Англии, в США принимаются законы, при чём каждым штатом, на федеральном уровне, чтобы внести какое-то единообразие, принимаются модельные законы. В 1957г. был принят единообразный торговый кодекс (ЕТК) США. Штаты на основе ЕТК к настоящему времени приняли свою версию. Американский институт права подготовил 9 т.н. сводов законов по различным аспектам торговой деятельности (о контрактах, о деликтах, один из них – о МЧП). Эти своды законов содержат комментарии ведущих американских юристов по соответствующим проблемам. Формально источником права они не являются, но обладают большим авторитетом и судьи их постоянно цитируют в своих судебных решениях.

В отношении международных договоров в США принята другая концепция. Договоры составляют часть права США и должны применяться в приоритетном порядке.

3). Страны Южной Америки.

Они придерживаются континентальной системы французской либо немецкой модели.

В этих странах МЧП традиционно уделялось больше внимания, чем в Европе в связи с близостью правовых систем южноамериканских государств и значительными миграционными потоками. В 1928г. эти страны заключили Конвенцию О МЧП, в приложении к которой содержался Кодекс МЧП. Этот кодекс разработал кубинский юрист Бустаманте. Практически без изменений государства приняли то, что он написал, поэтому он также называется Кодекс Бустаманте. Он содержит 434 статьи, которые разделены на 4 книги.

1) книга о международном гражданском праве

2) торговом праве

3) о международном гражданском процессе

4) о международном уголовном праве.

В настоящее время кодекс действует только для 5 южноамериканских государств, но он сохранил огромное влияние как на законодательство, так и на практику.

В 1994г. южноамериканскими государствами была заключена Конвенция о праве, применимом к международным контрактам. За основу была принята Римская конвенция ЕС 1980г.