Понятие права и его материальные цели. Общая характеристика работы

Одним из современных сторонников теории естественного права является Лон Фуллер (1902-1978), важнейшей работой которого является «Моральность права» (1964)*. Фуллер предпринял попытку показать, что к идее естественного права (то есть необходимой связи между правом и моралью) ведут два важных вывода Г. Харта: теория права должна, прежде всего, рассматривать правовые системы, а не отдельные законы; правовые системы могут рассматриваться как системы правил.

Фуллер пишет, что критики теории естественного права справедливо указывают на то, что отдельные правила, даже если они глубоко аморальны, все равно могут являться законами. Но могут ли они оставаться законами, будучи частью правовой системы, которая вся целиком глубоко аморальна? Фуллер отвечает, что нет. Аморальная правовая система перестанет быть правовой системой, потому что она перестанет быть системой правил.

Что означает контролировать поведение людей с помощью правил? Это означает заранее оповещать людей о том, что за некоторые поступки придется расплачиваться таким-то и таким-то образом, и затем обращаться с людьми в соответствии с этими предупреждениями. Но что если правила будут устанавливаться произвольно (например, одинаковые проступки будут караться по-разному)? Если правила не будут оглашаться? Если они будут вводиться задним числом, или меняться от случая к случаю, или будут туманными и малопонятными, или будут предоставлять властям полную свободу действий? В этих случаях вообще нет смысла называть,это контролем с помощью правил.

Лон Фуллер приводит следующий пример. Предположим, существует некий абсолютный монарх. Единственные законы в его государстве - это приказы, отдаваемые этим монархом своим подданным. При этом данный монарх жуткий эгоист и думает исключительно о собственной выгоде. Время от времени монарх отдает команды, обещая награды за подчинение и угрожая расправой за неповиновение. Король, однако, неорганизован и забывчив, плохо следит за тем, как выполняются его указания, и часто наказывает верных и награждает саботажников. Спрашивается, достигнет ли он хотя бы собственных эгоистических целей, пока не добьется хоть какого-то минимального самоконтроля и не покажет подданным, что есть связь между его словом и делом?

Предположим, что наш монарх, скрепя сердце, начинает следить за тем, чтобы то, что он сказал вчера, соответствовало тому, что он делает сегодня. Это, однако, требует от него столько усилий, что он теперь с трудом формулирует свои приказы. Они становятся настолько невнятными и расплывчатыми, что подданные плохо понимают, чего он хочет от них. Поэтому король, для своей же собственной выгоды, если он хочет, чтобы в его стране было что-то вроде законного порядка, должен подходить и к своей законодательной деятельности более ответственно.

О чем говорит этот пример? О том, что создание и применение юридических норм неизбежно ограничено некими принципами. В числе их - публичность, ясность и понятность, последовательность, выполнимость. Эти принципы (их можно назвать принципами процедурной корректности) - необходимая предпосылка для существования правовой системы. Если их нет, то нет и права.

В качестве примера государства, где не соблюдались принципы процедурной корректности, Фуллер называет нацистскую Германию. В ней власти постоянно принимали законы, имеющие обратную силу. Людей бросали в тюрьмы и концлагеря на основании секретных, никогда не публиковавшихся постановлений, задним числом им продляли сроки заключения, то есть власти и суды постоянно нарушали собственные законы. То же самое творилось и в сталинском (да и в после-сталинском) Советском Союзе. Недаром правозащитники в СССР в 1960-1980-х гг. выступали с таким требованием к властям: «Соблюдайте хотя бы ваши собственные законы».

Правовая система может допускать в своем составе некоторую процедурную некорректность, но когда вся система основана на секретности и произволе, как это было в нацистской Германии и сталинском Советском Союзе, то это фактически означает, что права в точном смысле слова не существует.

Какое отношение это имеет к естественному праву? Принципы процедурной корректности, по Фуллеру, есть «необходимое условие организации отношений людей друг с другом»*. Фул-лер объясняет, что если мы задумается над такими правилами, как «Подходи к одинаковым случаям одинаково», «Не меняй правила задним числом», «Не держи правила в тайне» и т. д., то увидим, что все это - правила, требующие соблюдения моральных ценностей(справедливости или честности).

Пожалуй, самым ярким примером несправедливости являются случаи, когда наделенное властью лицо, например судья, благосклонно подходит к одной из сторон, в отсутствие каких-либо юридически значимых различий между ними (например, потому что ему просто больше нравится внешность одной из сторон), то есть нарушает принцип «подходи к одинаковым случаям одинаково».

Итак, для того, чтобы правовая система была именно правовой системой (то есть системой правил), большинство ее правил должны удовлетворять моральным стандартам справедливости и честности - таким, как беспристрастность, своевременное уведомление о правилах и т. д. Эти критерии Фуллер называет «внутренней моралью права», или «моралью, которая делает право возможным». Любое право по необходимости морально.

Необходимо учитывать, что «внутренняя мораль права» является только формальной или процедурной, то есть она не накладывает никаких ограничений на содержание юридических правил. Например, ее требования не делают невозможным принятие правила, делающего всех негров рабами (лишь бы об этом было объявлено заранее, рабами сделали бы именно негров, а не белых). Поэтому, как отмечал Харт в своих комментариях к работе Фуллера, моральные критерии Фуллера все равно совместимы с большим количеством несправедливости*.

Фуллер, однако, говорит о наличии не только «внутренней», но и «внешней моральности права». Нравственные принципы, принимаемые обществом, лежат в основе правовых институтов, обеспечивают их функционирование. Внешняя и внутренняя моральность взаимосвязаны. Невозможно быть искренне приверженным аморальной правовой системе. Поэтому в долгосрочном плане аморальная правовая система невозможна - она будет противоречить общественной нравственности, не будет иметь поддержки общества и долго не продержится.

1.1. Биография Лона Л. Фуллера

Л. Фуллер родился 15 июня 1902 г. в городе Херефорде (Hereford), штат Техас, в семье банковского служащего и владельца ранчо, Фрэнсиса Бартоу Фуллера. Между тем, американского юриста следует, по мнению Р. Саммерса, считать скорее калифорнийцем, чем техасцем, поскольку в 1906 г., когда Л. Фуллеру было четыре года, его отец занял пост президента в Национальном банке Эль Сентро, и его семья переехала в этот штат. Калифорния всегда славилась свободной интеллектуальной атмосферой и была средой, в которой выросли многие талантливые американские «диссиденты», включая современного писателя Роберта А. Уилсона - популяризатора идей лингвистической относительности А. Кожибски и Л. Витгенштейна. Столь либеральная атмосфера не сказалась на политических убеждениях Л. Фуллера, но оставила свой отпечаток на его научном подходе: до конца жизни он своим поведением доказывал необходимость мыслить самостоятельно, синтезируя в своей методологии

7 Summers S. R. Lon L. Fuller. P. 11.

актуальные философские течения вместо их механического переноса в юриспруденцию, которую ученый считал самостоятельной дисциплиной.

В 1919 году Л. Фуллер поступил в Калифорнийский университет Беркли, где в течение года изучал экономическую науку. Затем он перевелся в Стэнфордский университет, продолжив там свое обучение по данной специальности. В своих работах, написанных много позднее, Л. Фуллер часто обращался к примерам из области экономики. Весьма показательна в этом смысле глава «Моральности права», озаглавленная «Законность и экономический расчет» ("Legality and Economical Calculation"). Собственно, и право как таковое Л. Фуллер был склонен рассматривать как некое инициативное «предприятие» (дословный перевод оригинального английского слова "enterprise"). Когда вопрос о реализации базовых принципов правового «дела» уже решен, возникает необходимость наиболее эффективно достигать результатов правового регулирования. Нередко приходится «выбирать между двух зол», основываясь на анализе того, что мы можем в конкретной ситуации потерять, а что - приобрести. Например, сделать закон доступным для понимания простым гражданам, но потерять точность его применения в суде или, наоборот, обеспечить качественный процесс за счет специальных лингвистических инструментов, но сделать его туманным для тех, кому он адресован. Когда в обществе уже заложены основы правопорядка, все большее значение имеет «предельная полезность» - экономическое понятие, обозначающее дополнительную полезность, которую потребитель получает от потребления дополнительной единицы

товара или услуги. В свете включенности Л. Фуллера в экономический дискурс примечательно и его внимание к трудам советского юриста Е. Б. Пашуканиса (1891-1937), создателя «меновой» теории права.

8 Fuller L.L. The Morality of Law. New Haven and London: Yale University Press, 1964.P. 46.

9 См.: Fuller L. L. Pashukanis and Vyshinsky: A Study in the Development of Marxian LegalTheory// Michigan Law Review. 1949. Vol. 47. P. 1157-1166.

Получив экономическую специальность в 1924 г., Л. Фуллер обратился к изучению юриспруденции в том же Стэнфорде. Одним из его наиболее ярких впечатлений были лекции Джозефа У. Бингхема (1878-1973), теоретика и практика, чьи работы имели весомое значение для американской юридической науки первой половины XX в. В центре внимания профессора Д. Бингхема находилась проблема ценностного наполнения нормы, создаваемой судом в системе общего права. Впоследствии ценностный аспект права будет подробно рассмотрен Л. Фуллером, а значимое место в его трудах займет проблема «моральности права». В 1941 г., в сборнике "My Philosophy of Law" эссе американского ученого будет опубликовано на равных правах с одним из его учителей. 11

В 1943 г. Л. Фуллер получил ученую степень доктора юриспруденции (J.D.). Его отец хотел, чтобы сын занялся юридической практикой, но, по словам Р. Саммерса, Л. Фуллер буквально влюбился в право и занялся

академической карьерой. Путь Л. Фуллера как ученого проходил в два этапа. Первым из них было преподавание юридической науки и, собственно, научная работа в университетах штатов Орегон и Иллинойс в период с 1926 по 1939 г. Тогда вышли в свет его первые публикации. Они вызвали бурную реакцию юридической общественности. Речь идет о трех статьях, напечатанных в журнале Illinois Law Review в 1930 и 1931 гг., посвященных вопросам юридических фикций. 13 По словам Р. Саммерса, многие именитые профессора после выхода этих статей сразу задались вопросом о личности пока еще никому не известного молодого человека, так хорошо знакомого с

См.: Fuller L.L. My Philosophy of Law // My Philosophy of Law: Credos of Sixteen American Scholars. Boston: Boston Book Co., 1941.

11 Memorial Resolution. Joseph W. Bingham (1878-1973). // Stanford University URL:http://histsoc.stanford.edu/pdfmem/BinghamJ.pdf (05.12.2006)

12 Summers S. R. Lon L. Fuller. P. 12.

13 См.: Fuller L. L. Legal Fictions // Illinois Law Review. 1930-1931. Vol. 25. P. 363-399, 513-546, 877-910.

философией, лингвистикой, а также французской и немецкой юридической литературой. 14

Второй этап научной карьеры Л. Фуллера длился с 1939 по 1972 г. В это время он преподавал и вел научную работу в Гарварде. Однако ее интенсивность была прервана в 1941 г. с началом Второй мировой войны, когда Л. Фуллер счел необходимым заняться юридической практикой. Ученый стал практикующим юристом, de facto собирая эмпирический материал для научного анализа. В юридической фирме Ropes and Gray Л. Фуллер занимался главным образом трудовым и договорным правом сначала в Массачусетском технологическом институте (М1Т), а затем на сталелитейном предприятии Bethlehem Steel. Специфика практики помогла юристу на деле узнать особенности не только трудовых и договорных отношений, но и медиационных процедур. Впоследствии они будут отнесены Л. Фуллером к числу естественных социальных процессов, обеспечивающих упорядоченность общества («принципов социального порядка»).

Тогда, в 1948 году, вышла в свет первая книга Фуллера - "Law in Quest of Itself («Право в поисках самого себя»). Собственно, это была не монография, а курс лекций. Последние были прочитаны американским юристом в Северо-западном университете и принесли ему большую популярность. В этом же году Л. Фуллер занимает пост Carter Professor of General Jurisprudence, становясь наследником Роско Паунда (1870-1964), известного представителя социологической юриспруденции в США. Оценивая степень зависимости взглядов Л. Фуллера и Р. Паунда, Р. Саммерс подчеркивает, что, несмотря на длительное научное общение, каждый из мыслителей придерживался самостоятельных взглядов на природу права.

1950-е годы в жизни Л. Фуллера были метко охарактеризованы Р. Саммерсом как полемические. В конце 50-х имела место известная

14 Summers S. R. Lon L. Fuller. P. 13.

дискуссия Л. Фуллера с британским коллегой Г. Хартом. Последний приехал в Гарвард и выступил с несколькими лекциями, посвященными памяти О.У. Холмса мл. В Harvard Law Review решили опубликовать эти лекции. Г. Харт пригласил Л. Фуллера выступить с ответом, на что американский ученый любезно согласился. В процессе дискуссии, через призму аналитической юриспруденции, коллеги затронули огромное количество принципиальных вопросов, всколыхнувших юридическую общественность.

В процессе подготовки публикаций произошел «трагикомический» инцидент. Дело в том, что студенты, которые входили в редакцию Harvard Law Review, позволили себе сделать настолько серьезную правку текста, что тем самым исказили основные идеи не только «гостя» - Г. Харта, - но и самого Л. Фуллера. Письма Г. Харта, которое он написал гарвардскому профессору, когда увидел, что было сделано с его текстом, содержало следующие строки: «У меня проблема! Ребята из L. Rev. искалечили мою статью, попросту исключив то, что им показалось не относящимся к делу или странным. Они все испортили, перепутали ссылки на Бентама, и я написал им, что это не может быть опубликовано под моим именем с такими изъятиями, ведь важен любой нюанс. Я потратил много времени и сил на то, что они хладнокровно вырезали... Ты не мог бы вразумить их? Такое вмешательство в авторский текст в нашем случае недопустимо, и я удивлен, что такая грубая и бесчувственная ошибка могла случиться в Гарварде... Я сказал им, что если они восстановят все вырезанные фрагменты, я возьмусь за неблагодарную работу вновь свести их воедино. Однако я не буду возвращать им доказательства [их вины]... Прошу прощения, но для меня принципиально, чтобы было напечатано именно то, что я хотел сказать...» 16 В ответ Л. Фуллер написал: «Дорогой Герберт, Получив твое письмо, я тут же отправился в офис Review и обнаружил, что председатель деловито восстанавливает твою статью. Я приношу извинения за то, что было ими

16 The Hart-Fuller Debate and Student-Edited Law Review // "Volokh Conspiracy" Website, URL: http://volokh.eom/posts/l 15551 1746.shtml (29.03.09).

сделано, хотя должен признать, это, похоже, становится обычной практикой в случае с американскими авторами. Будучи рядом, я смог спасти и свое детище из-под удара. Если бы я знал, что они так поступят и с тобой, я бы все время стоял над ними». 17

Дискуссия Л. Фуллера и Г. Харта имела огромное значение для развития англо-американской философии права, но помимо нее было еще много дискуссий, в которых участвовал Л. Фуллер. Он вел активную переписку с широким кругом известных юристов, был представлен Г. Кельзену Р. Паундом как один из наиболее многообещающих молодых специалистов. Во время войны, когда австрийский нормативист эмигрировал в США, Л. Фуллер помог ему получить место в американском университете.

Одним из наиболее известных студентов ученого был будущий президент США Ричард М. Никсон. При этом Л. Фуллер входил в число активных представителей научных кругов, поддерживавших Р. Никсона в ходе его президентских кампаний. После неудачной кампании 1960 г., Р. Никсон лично отправил Л. Фуллеру письмо с выражением самой искренней благодарности за оказанную ему поддержку, а в 1968 г., когда Р. Никсон победил на выборах, он предложил ему занять место в администрации. Однако Л. Фуллер отказался от этого предложения, - в отличие от ряда коллег, он решил не приостанавливать исследовательскую деятельность. Так или иначе, Р. Никсон принимал некоторое участие в судьбе Л. Фуллера и обеспечил ему возможность несколько раз посетить восточную Европу и СССР в составе различных делегаций.

Л. Фуллер вел активную организационную деятельность, был членом нескольких философских организаций и, что наиболее актуально, президентом американской секции Международной ассоциации философии права и социальной философии (известной как Internationale Vereinigung far Rechts- und Sozialphilosophie).

Со временем расширялся круг его научных интересов. Ближе к началу составления заметок к «Принципам социального порядка» Л. Фуллер начал широко интересоваться антропологией, социологией и другими науками социально-гуманитарного цикла. По словам Р. Саммерса, «сейчас многие признают, что Фуллер был человеком необычайно творческого ума. Те, кто считает (а многие говорят, что считают), что креативность по какой-либо причине несовместима с широким чтением, в особенности, в специальной области, должны дать объяснение примеру Фуллера». 18

Скончался Л. Фуллер 8 апреля 1978 года, оставив ряд впоследствии изданных рукописей, включая статью «Limits and Forms of Adjudication», и незавершенную книгу «Principles of Social Order», изданную посмертно усилиями Кеннета И. Уинстона.

Анализ биографии американского ученого позволяет сделать несколько выводов о влиянии этапов жизненного пути на его творчество и идеалы. Во-первых, наличие первого экономического образования определенно повлияло на использование Л. Фуллером примеров из области экономики и способствовало формированию практически-ориентированного стиля научного мышления. Во-вторых, юридическая практика ученого оказала воздействие, по меньшей мере, два аспекта: осознание Л. Фуллером ценностной нагрузки науки, задачей которой является ориентирование юристов-практиков в правовой реальности, и интереса к различным «юридическим» процедурам, на которые возлагается задача повседневного (day-to-day) «социального упорядочивания».

Несмотря на активное общение с представителями других культур, Л. Фуллера сложно считать поликультурным мыслителем, поскольку в центре его внимания была, прежде всего, политическая и правовая культура США. Интерес ученого к иным наукам социально-гуманитарного цикла предопределил то, что общее исследование ученого вышло за рамки философии права как таковой.

18 Summers S. R. Lon L. Fuller. P. 13.

Юрий Истомин
Экономический салон
По книге ЛОНА ФУЛЛЕРА «The Morality of Law»

Закон, которому человек не может подчиниться

и который он не может соблюдать, ничтожен

и не является законом:

невозможно ни повиноваться противоречиям,

ни действовать в соответствии с ними

Vaughan C.J. in Thomas v.Sorrell, 1677

Поскольку представления о том, для чего нужно право,

в столь огромной степени подразумеваются в представлениях

о том, чем право является, будет полезен…краткий обзор

природы права

Роско Паунд

И всё ж послушные закону учёные пишут,

Что закон ни прав, ни неправ

У.Х.Оден

В 1963 году классическая библиотека естественно-правового направления пополнилась оригинальным произведением известного американского юриста и философа права Лона Л. Фуллера (1902-1972) «МОРАЛЬ ПРАВА» («The Morality of Law»). К сожалению, концептуальные взгляды и творчество Л. Фуллера малоизвестны в Беларуси. Хотя, на протяжении многих лет, это был один из наиболее последовательных и уважаемых критиков позитивизма в англоязычном правоведении.

Правоведы относят Лона Фуллера к числу четырех ведущих американских теоретиков прошлого века. Предложенная им концепция права достаточно оригинальна и существенно отличается от классических теорий естественного права. Он был ведущим представителем светской естественно-правовой традиции и наиболее последовательным критиком позитивизма. Хотя, в современной литературе, нет единого устоявшегося мнения по поводу того, к какой все-таки школе или направлению теоретической мысли следует отнести концепцию Л. Фуллера. Некоторые известные ученые считают, что его идеи принадлежат «интерактивной юриспруденции».

Лон Фуллер длительное время работал в Гарвардской школе права. Юридический мир знает его работы по договорному праву, правовой теории и философии. Особо, следует отметить преподавательскую деятельность Фуллера.

Книга «Мораль права», ставшая классикой правовой мысли, представляет собой систематическое изложение концепции права, основанной на специфических моральных требованиях к праву как таковому. В основу книги положен курс лекций, прочитанных Л. Фуллером в апреле 1963 года в Йельской школе права в рамках цикла лекций имени Уильяма Сторрса. Несмотря на небольшой объем эта книга, безусловно, является одним из фундаментальных трудов по философии и теории права, написанных в ХХ вв. При изложении материала автор сохранил форму лекций, поскольку такой вид – позволил ему сохранить неформальный и даже полемический стиль.

Два типа морали

Начинается книга с различения двух типов морали - морали стремления и морали долга. Мораль долга начинает с фундамента человеческих достижений. Она закладывает базовые нормы, без которых упорядоченное общество невозможно и без которых упорядоченное общество, направленное к достижению тех или иных определённых целей существовать не может. Это мораль Ветхого завета и десяти заповедей. Она сформулирована в терминах «ты не должен» и реже – «ты должен». Она не осуждает людей за то, что они не воспользовались благоприятными возможностями для максимальной реализации своих способностей. Вместо этого она осуждает их за несоблюдение базовых требований общественной жизни.

Мораль стремления - указание на высший идеал, недостижимый, но к которому следует стремиться. Это мораль жизни в соответствии с Благом, стремления к совершенству, самой полной реализации человеческих сил.

В качестве примера Фуллер берёт азартную игру и формулирует представления о ней, как форме человеческого поведения, с точки зрения двух типов морали.

С точки зрения морали долга постулируется существование своего рода законодателя морали, на которого возлагается ответственность принятия решений о том, настолько ли пагубна азартная игра, что воздержание от неё следует рассматривать как общий моральный долг, возложенный на всех. Такой законодатель мог бы отметить, что азартные игры – потеря времени и сил, что на тех, кто не может без них жить, они действуют подобно наркотику, что они имеют очень много нежелательных последствий, например, заставляя игрока пренебрегать семьёй и обязанностями перед обществом в целом. Впоследствии этот приверженец морали долга придёт к выводам, что людям не следует играть в азартные игры, а затем, переключившись со своей роли творца морали на роль торца законов, законодательно запретить азартные игры.

Суждение морали стремления об азартной игре будет состоять не в обвинении, а в выражении презрения. Согласно этой морали азартная игра не является нарушением долга, а формой поведения, не подобающей существу, наделённому человеческими способностями. Выработанное таким образом суждение не будет иметь никакого отношения к праву, так как не существует способов, посредством которых закон может заставить человека жить на том уровне совершенства, к которому этот человек способен.

Исходя из вышесказанного, правовая система представляет собой комплекс правил, разработанных с целью избавить человека от слепой игры случая в человеческой деятельности и благополучно направить его по пути целенаправленной и творческой деятельности. Эта характеристика правовой системы – результат многовековой борьбы за уменьшение роли иррационального в жизни человека.

Два типа морали - это такая "радуга" с постепенным переходом цветов друг в друга - мораль долга постепенно сменяется моралью стремления. Нет чёткого критерия для определения воображаемого «указателя», где заканчивается мораль долга и начинается мораль стремления. Решение содержит огромную оценочную составляющую, и поэтому неизбежны индивидуальные различия мнений. Однако нам известно достаточно, чтобы создать условия, которые позволят человек подняться выше и которые могут быть реализованы в законодательстве. Это лучше, чем стараться пришпилить его к стене с окончательной формулой его высшего блага.

На этой основе, по мысли автора, стоят два типа права. Право, запрещающее некие поступки и работающее наказаниями (если ты будешь выполнять все предписания, я тебе ничего не сделаю), и что-то вроде права, основанного на стремлении - поощряющего индивидов к тем или иным поступкам. Но в праве представлены эти типы различно: мораль долга ближе к собственно праву, а мораль стремления - к эстетике.

Эту типологию морали Фуллер увязывает с двумя экономическими теориями. Мораль долга подобна экономической теории обмена. Мораль стремления - ближе к той, что основана на принципе предельной полезности. Мораль стремления имеет своим предметом стремление людей наилучшим образом использовать свои короткие жизни. Экономическая теория предельной полезности занимается нашими усилиями по наилучшему использованию наших ограниченных экономических ресурсов. Что касается сходства морали долга с экономической теорией обмена, то является очевидным тот факт, что в результате обмена могут возникать обязанности, как моральные, так и юридические; скажем, из обмена обещаниями или из обмена обещания на действие, совершённое в настоящем. Существует область общая для понятий обмена и обязанности – опосредующий принцип – принцип взаимности. Примером может стать даже возвышенный призыв из Нагорной проповеди: «Не судите, да не судимы будете, ибо каким судом судите, таким будете судимы; и какою мерою мерите, такою и вам будет мерить…. Итак, во всём, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними, ибо в этом закон и пророки».

Однако для оптимальной действенности понятия обязанности (долга) Фуллер выделяет три условия:

1. Отношение взаминости, из которого вытекает обязанность, должно быть результатом добровольного соглашения между сторонами, которых оно непосредственно касается; они “создают” сами обязанность;
2. Взаимные действия сторон должны в некотором смысле иметь равную ценность;
3. Отношения в границах общества должны быть в достаточной степени изменчивыми, так чтобы один мог оказаться должным другому завтра то, что тот задолжал ему сегодня.

Фуллер подчёркивает, что наиболее вероятно встретить эти условия оптимальной реализации концепции долга в обществе взаимных торговцев, т.е. в капиталистическом обществе.

Здесь же уместно упомянуть и Хайека, который считал, что сам принцип верховенства права зависит от наличия общественных условий, при которых сегодня люди могут собраться, чтобы издать закон о своих обязанностях, не зная будут ли они завтра выполнять эти обязанности или получать от них выгоду. Понятно, что Хайек отожествлял такое общество с обществом, организованном на рыночном принципе, и предсказывает крах верховенства права в любом обществе, которое отказывается от рыночного принципа (см. Хайек Ф. “Дорога к рабству”. М. Новое издательство, 2005. Гл. VI «План и закон»). Также нужно обратить внимание на теорию известного советского учёного-философа Пашуканиса под названием товарообменной теории права, или как называет её Фуллер, товарообменной теорией правового и морального долга. Суть концепции в том, что экономическую организацию капиталистического общества составляет обмен, идеей которого пронизаны также правовые и политические институты. Главенствующей фигурой частного права в таком обществе является субъект права, имеющий обязанности, обладающий правами и наделённый полномочием свои споры посредством соглашений. Т.е. субъект права – юридический двойник экономического торговца. Те общества, где нет института экономического обмена (в частности, коммнистические) лишены правовых и политических концепций, из него вытекащих. То же самое можно сказать и о морали. С отсутствием обмена из человеческой деятельности исчезает принцип взаимности и моральные обязанности исчезают.

Мы уже говорили о трудностях, с которыми можно столкунуться при определении границы между двумя типами морали. Однако эта граница является важнейшим критерием для человеческой деятельности в обществе. Если мораль долга заходит выше надлежащей ей области, железная рука навязанной обязанности может задушить эксперимент, вдохновение и спонтанность. Если мораль стремления вторгается в область долга, люди могут начать взвешивать и оценивать свои обязательства по своим собственным критериям. Подобное же отношение существует и между экономическими теориями обмена и предельной полезности. Если принцип предельной полезности предполагает перезаключение всех соглашений в интересах увеличения экономической отдачи, то теория обмена основана на двух фиксированных точках – собственности и договоре. Эти два фактора – основа общественых отношений и человеческой деятельности, которые придают им основу и опору.

МОРАЛЬ, ДЕЛАЮЩАЯ ВОЗМОЖНЫМ ПРАВО

Во второй главе своей книги Фуллер начинает с того, что исследует восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон:

1. Неспособность установить какие-либо нормы вообще, так что каждое дело должно решаться ad hoc (к случаю)
2. Не обнародование, или, по меньшей мере, недоступность для ознакомления заинтересованной стороной законов, соблюдение которых от неё ожидается
3. Злоупотребление законами, имеющими обратную силу, которые не только не способны направлять действия, но и подрывают целостность будущих законов, ставя их под угрозу изменений задним числом
4. Неспособность сделать законы понятными
5. Принятие противоречивых законов
6. Принятие законов, которые требуют поведения, которое превышает пределы возможностей тех, кто их должен выполнять
7. Столь частое внесение изменений в законы, что субъект не может использовать их для направления своих действий
8. Несоответствие между писаными законами и их применением.

Полный провал, поджидающий на любом из этих восьми направлений, означает не просто плохую правовую систему, а ведёт к тому, что вообще нельзя назвать правовой системой. Разумеется, что нет никаких рациональных оснований для утверждения о том, что у человека есть моральная обязанность подчиняться правовой норме, которая несёт указанные выше проблемы, либо одну из них.

Восьми способам потерпеть неудачу, создавая закон, соответствуют восемь видов юридического совершенства, к которым может стремиться система норм. Когда мы говорили о различии между моралью долга и моралью стремления, мы говорили о воображаемой шкале, которая начинается снизу важнейшими и очевиднейшими моральными обязанностями и поднимается вверх, к высоким достижениям, открытым человеку. Становится ясным, что внутренняя мораль права охватывает все эти аспекты. Она равно охватывает и мораль долга, и мораль стремления. Она также ставит перед нами вопрос, где проводить границу, ниже которой люди будут осуждены в случае неудачи, но не могут ожидать похвалы в случае успеха, а выше которой их успех будет вызывать восхищение, а в случае неудачи, их в худшем случае лишь пожалеют. По мере того, как мы оставляем область морали долга и возносимся к вершинам морали стремления, возрастает роль принципа предельной полезности в принимаемых нами решениях. Здесь уместно говорить о неком экономическом расчёте, особенно в тех случаях, когда возникает когда возникает конфликт между внутренней и внешней моралями права. К примеру, очень важно, чтобы законы оставались стабильными во времени. Но очевидно, что меняющиеся внешние обстоятельства и изменения в сознании людей могут потребовать в материально-правовых целях закона. Здесь нам приходится выбирать между слишком частыми изменениями и стабильностью. Анализируя каждое из восьми требований, предъявляемых к внутренней морали права, необходимо учитывать и проблемы, касающиеся соотношения внутренней и внешней моралью.

Критерий 1. Всеобщность закона.

Согласно этому критерию и с точки зрения внутренней морали права должны существовать хоть какие-либо нормы регулирующие определённые отношения. Они должны быть универсальны, т.е. действовать в неопределённом круге лиц. Что касается тесной привязки к термину всеобщности понятия «справедливости» (т.е. равного применения, его беспристрастности), то в терминах нашего анализа, этот принцип принадлежит внешней морали права.

Критерий 2. Обнародование закона.

Закон должен быть опубликован для того, чтобы индивид планировал свою деятельность в соответствии с нормами закона. Также целью публикации является доступность для общественной критики, в том числе состоящей в том, что они принадлежат к числу законов, которые не должны вводиться в действие, если их содержание невозможно эффективно донести до тех, кто должен будет их соблюдать.

Критерий 3. Законы, имеющие обратную силу.

Нормальный закон должен быть направлен в будущее по оси времени. Он должен быть известным тем, кого он затрагивает и последние должны иметь возможность его выполнить. Человек планирует свою деятельность согласно действующим установленным правилам и любое правило, меняющее их задним числом, не соответствует критериям внутренней морали права. Фуллер приводит, однако, и примеры, когда изменение закона важно для исправления предыдущих ошибок законодателя. Однако здесь должны быть определены сферы действия (частное право, уголовное право) и критерии применения (частная собственность в частном праве или принцип «без закона нет наказания» в уголовном праве).

Критерий 4. Ясность законов.

Ясность является наиболее существенным компонентом законности. Для оценки законов должны использоваться критерии, основанные на здравом смысле и практиках, которые родились вне стен законодательных органов, и включить эти критерии в закон (корпус коммерческой практики, прецеденты судов).

Критерий 5. Противоречия в законах

Согласно законам логики, противорече это нечто нарушающее закон логики (А не может быть не-А). Однако этот формальный принцип ничего не даёт, когда речь идёт о противоречивых законах. Один из самых распространённых принципов устранения видимых противоречий в законах состоит в том, чтобы посмотреть, нет ли способа примирить условия, представляющиеся противоречивыми. Болеет того, существуют определённые проблемы, когда речь идёт о противоречиях, которые заложены в законах, вступивших в силу в разное время. Фуллер останавливается на критерии “несовместимости” норм, анализ которых должен принимать во внимание совокупноть соображений, чуждых языку самих норм. Контекст, который необходимо принимать во внимание не является преимущественно правовым или технологическим. Он охватывает институциональные условия проблемы во всей их полноте (правовые, моральны, политические, экономические и т.д.)

Критерий 6. Законы, требующие невозможного.

Представление о невозможном могут определяться допущениями о природе человека и вселенной, а последние подвержены историческим изменениям. Поэтому происходит постоянное изменение параметров этого критерия в законодательной деятельности. Фуллер анализирует ряд факторов, которые делают невозможным исполнение закона. В числе таковых, к примеру, считать человека ответственным за обстоятельства, в возникновении которых нет его вины (ответственность за неподвластные ему события). Однако, с другой стороны, необходимо учитывать обстоятельства, которые подразумевают ответственность (небрежность, неосторожность, преступное намерение) и которые относятся к сфере моральных суждений.

Критерий 7. Постоянство закона во времени

Из принципов, составляющих внутреннюю мораль права, наименее пригодным к формализации в рамках конституционного ограничения представляется принцип, требующий, чтобы законы менялись слишком часто. Здесь можно провести аналогию с негативными последствиями принятия законов имеющих обратную силу. Здесь может использоваться критерий планирования человеческой деятельности в соответствии с действующими нормами, а также постоянство формулы такого планирования, изменение норм в соответствии с реальной угрозой отрицательных последствий действия старых норм, а также период времени для адаптации к новому законодательству.

Критерий 8. Согласованность официальных действий с провозглашённым законом.

Наиболее важный критерий, составляющих внутреннюю мораль права. Соответствие может быть полностью сведено на нет или частично ухудшено разными способами: ошибочным толкованием, недоступностью закона, недостаточным пониманием того, что требуется для поддержания целостности правовой системы, субъективными факторами (взяточничество, равнодушие, глупость, стремление к высшей власти). Для борьбы с отсутствием согласованности существую, прежде всего процедурные механизмы (право на адвоката, право на перекрёстный допрос, право апелляции). Наиболее тонким элементом является проблема толкования. Фуллер приводит норму судебной практики, которая даёт нам принципы, которые соответствуют положению толкования в правопорядке в целом. «При толковании норм следует выделить и обдумать четыре вещи:

• Первое. Каково было общее право перед созданием Акта (закона)
• Второе. В чём заключается порок или изъян, в отношении которых существовал пробел в общем праве.
• Третье. Какое средство нашёл и назначил парламент для увещевания болезни общества.
• Четвёртое. Истинное основание этого средства.» (1584, Суд казначейства против Хейдона )

Фуллер добавляет ещё один принцип: “Насколько хорошо поймут предназначение акта те, кто должен руководствоваться его словами, ибо закон не должен становиться западнёй для тех, кто не может знать его оснований столь же полно, как судьи». Центральной истиной толкования Фуллер считает тот факт, чтобы понять закон, требуется понимать «болезнь общества», для излечения которой он предназначен; следовательно, мы очистим проблему толкования от разного рода путаницы, которая обычно заменяет её.

На основании сформулированных критериев Фулер делает анализ законности, как практического искусства и вводит пять практических приложений.

Первым положением является то, что если мы называем законом любой акт законодательного органа, то могут существовать обстоятельства, в которых все детали закона должны оставаться в тайне. Но, в таком случае нельзя говорить о тайне от общества в отношении таких законодательных актов, которые вводят новый вид преступления или изменяют требование к человеческому поведению.

Второе положение заключается в том, что нарушения правовой морали имеют тенденцию накапливаться, одно нарушение порождает цепочку других, они взаимосвязаны и ещё более усиливают негативные тенденции в праве.

В-третьих , в той мере, в какой закон просто в явном виде выражает представления о правильном и неправильном, распространённые в данном сообществе, потребность гласности и в ясности формулировок принимаемого закона отходит на второй план. Когда в XVI веке в Англии суды наконец-то обеспечили юридической санкцией двусторонний договор с исполнением в будущем, они лишь догнали коммерческую практику.

В четвёртых , строгость, с которой должны применяться все восемь критериев как целое, а также приоритет их ранжирования относительно друг друга зависят от отрасли права, о которой идёт речь, и типа рассматриваемых юридических норм. Согласно распространённой классификации, нормы права подразделяются на налагающие обязанности и наделяющие полномочиями. Восемь требований морали в некоторой мере затрагивают оба вида этих норм. Однако, к примеру, нормы, определяющие юридические полномочия, должны больше соответствовать требованиям гласности и ясности, так как не имеют соответствия в повседневной практической жизни.

И, наконец, в-пятых , в подробном анализе каждого из требований морали права Фуллер исходил из точки зрения добросовестного законодателя, стремящегося понять характер своей ответственности и готового к столкновению с трудностями. Каждое из требований законности можно нарушить способами, которые не оставляют сомнений (пример с Калигулой, который вывешивал в Риме законы, им написанные, но мелким подчерком и как можно повыше, чтобы никто не смог прочитать).

ПОНЯТИЕ ПРАВА И ЕГО МАТЕРИАЛЬНЫЕ ЦЕЛИ

По мнению автора, главным исходным элементом исследования должны быть различные формы юридических процессов и процедур, а не норма права или правовая система, как считает значительная часть теоретиков права. К таким юридическим процедурам можно отнести отношения, возникающие на основе обычая, договора, судебных, управленческих решений. И, соответственно, юридическая сила правовых норм зависит, прежде всего, от содержания.

Например, главная цель конституционного права состоит в воплощении и применение основных организационных принципов государства. Эти принципы должны быть, прежде всего общедемократичными, т.е. с помощью конституционного права создаются условия для нормального функционирования всех остальных норм права. Исходя из этого, Лон Фуллер определяет конституционное право как базовую отрасль права, без понимания принципов которого, вообще, невозможно понимание сути права. Конституционное право закладывает и определяет глобальные цели всей правовой системы.

Идея “фикс”, которую Лон Фуллер отстаивал на протяжении всей своей жизни, заключалась в том, что принципы законности, взятые в совокупности, представляют собой моральную ценность. Это идея автора, вызвала абсолютное несогласие многих правоведов. Так, Г.Л.А. Харт, Рональд Дворкин, Маршалл Коэн, в довольно резкой форме, утверждали и утверждают, что как ни называй предложенные им принципы, они относятся к эффективности закона и никакого отношения к морали не имеют.

Поэтому, второе издание «Морали права» было дополнено главой, в которой Фуллер дал аргументированный ответ своим критикам. Они ошибаются, утверждал он, рассматривая «принципы законности» лишь как условие эффективности. Ведь государство или господствующий режим, при достижении своих целей, может и нарушить эти принципы. В качестве примеров Фуллер приводит нацистскую Германию и Советский Союз. Однако в данных примерах он смешивает политическую эффективность (которая поддерживается с помощью террористических неправомерных средств) и эффективность права как регулятора социальных отношений. При этом, по мнению автора, даже если цель, заложенная в законе в чем-то и порочна, ее соответствие принципам законности гарантирует реализацию моральных ценностей. Гражданин имеет право знать закон, понимать закон и подчиняться закону, а не какому-либо чиновнику. Государство, пишет Фуллер, принимая закон, обращается к своим гражданам и говорит: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам». Если же законодатель нарушает этот молчаливый договор, то он неизбежно утрачивает легитимность. А она, согласно Фуллеру, также представляет из себя моральную ценность. Действительно, легитимность можно рассматривать как моральное право на власть.

Итак, правовые отношения или правовые процессы и процедуры: юридическая практика, договорные отношения, судопроизводство, законодательство, посреднический и управленческий процессы, - это базовые понятия правовой теории Фуллера. В пределах этих понятий возникает, создается, реализуется и изменяется ПРАВО. Причем, в социальном плане – они представляют собой пути и средства достижения тех или иных целей; в научно юридическом контексте – комплекс целей и средств, внутренне присущих праву. Итак, чтобы норма стала правовой, согласно теории Фуллера, должны обеспечиваться внутренние цели права: внутренняя цель судопроизводства состоит в обеспечении справедливого и равного участия сторон, интересы которых пересеклись и требуют решения. Все процедурные правила судопроизводства оправдаются только тогда, когда эта цель будет достигнута. Следовательно, внутренняя цель права одновременно является и моральной целью. В нашем примере – это судейская справедливость.

Цель конституционного законодательства состоит в обеспечении самоуправления граждан через свободно избранных законодателей. Демократическое самоуправление – это есть одновременно внутренняя цель права и моральная ценность.

На этой основе Фуллер разрабатывает концепцию законности правового порядка. Закон – это лишь одна из форм права (причем, для Фуллера не очень важная). Процесс законотворчества получает свою легитимность исходя из принципов политической демократии в государстве. Другие же формы права получают свою легитимность из других источников: контрактные отношения – свободный выбор и взаимность сторон, судопроизводство – принцип равного участия сторон и т.д.

Каждой разновидности правоотношений соответствует свое структурное строение, свой строгий внутренний порядок. Например, демократический процесс законотворчества – голосование, система подсчета голосов. Этот обязательный внутренний порядок Фуллер называет «естественными законами», благодаря которым строятся и упорядочиваются отношения между людьми. Каждой разновидности правоотношений соответствуют конкретные « естественные законы», которые нет необходимости придумывать, их надо просто открывать. При этом они имеют процедурный характер и не могут обеспечить в любом случае « хороший» результат.

И это верно, потому что даже суперразвитая правовая система не всегда и не всем гарантирует «ПРАВИЛЬНОСТЬ» и «СПРАВЕДЛИВОСТЬ» политических, социально-экономических и прочих решений.

Читая книгу «Мораль права» все время наталкиваешься на правовые проблемы, которые постоянно возникают в нашей стране, и не только. В частности, особенно ценным является анализ правовых норм и процедур с точки зрения критериев морали. Схожие проблемы анализируются, на примерах развивающихся стран, в период создания их правовых систем. Автор показывает, что к числу этих проблем относятся такие, как непротиворечивость, общий характер норм, ясные и понятные нормы, общеизвестность, отсутствие норм, имеющих обратную силу, отсутствие неисполнимых требований, стабильность, соответствие административных и судебных действий законам. Эти требования соответствуют самой природе права и являются внешними по отношению к правоустанавливающим институтам. Показывая достижение целей «внутренней морали права» на примере повседневной практики государственного управления, политической деятельности и повседневной практики законотворчества парламента.

Наша с Вами действительность, довольно резко доказывает, что практика законотворческой деятельности белорусских специалистов, нередко приводит к появлению неприменимых на практике, противоречивых и в целом неработающих законов и иных нормативных актов.

Предметом настоящей диссертации является концепция права Л. Фуллера, как отдельная и относительно самостоятельная часть общих социально-гуманитарных взглядов ученого, которые помимо собственно философско-правовой проблематики также были обращены в сторону догмы права и междисциплинарного исследования, включающего как

117 Fuller L.L. Mediation: Its Forms and Functions // Southern California Law Review. 1971. Vol.44. PP. 331-334.

основополагающий элемент социологию права (составляющего суть «евномики»). Принципиальным для понимания правовой концепции Л. Фуллера является его отход от аналитической традиции в юриспруденции. В отличие от «позитивистов» XX века, в частности Г. Харта, ученый не занимался исследованием того, что может быть охарактеризовано как понятия (концепты) и связь между ними. Право необходимо изучать как реальный феномен социальной жизни. Слова и их употребление, а также «интеллектуальные баталии» по поводу какого-либо единого определения права не занимали значимого места в работах ученого и, более того, могли, по его мнению, быть вредны для социальных целей юриспруденции. А цели данной науки, заключаются в том, чтобы сориентировать юристов, которые выступают в роли «архитекторов социальных структур». Ранние попытки диссертанта сформулировать «рабочее определение права по Л. Фуллеру», выраженные в его публикации «Лон Фуллер и соотношение права и морали», а также в дипломной работе (бакалавриат) и магистерской диссертации, допустимы как вариант аналитического исследования.

Вместе с тем, поскольку Л. Фуллер не был сторонником аналитической юриспруденции во всем, что касалось определений, подобный подход является неполным, и данная диссертация, в том числе, призвана устранить этот пробел. Термин «право» часто используется в различных смыслах. Так, он может означать различные нормы или принципы, связываться с правовой системой в целом или обозначать процессы, такие как судопроизводство или законодательная деятельность. Соответственно, и американский ученый употреблял данное слово в различных контекстах, используя различные значения. Поэтому для всеохватывающего исследования было бы не совсем верно пытаться найти некое «среднее арифметическое» денотатов слова «право» в трудах Л. Фуллера. На данном этапе исследования более целесообразным будет выявлять те или иные положения концепции права ученого, выявляя то

значение, в котором данное слово используется в соответствующем контексте. Часто Л. Фуллер использовал слово «право» в смысле «правовая система». В некоторых случаях он применял данный термин для обозначения системы правил. Есть и иные случаи использования термина «право» в трудах Л. Фуллера.

В западной истории философии права концепция права Л. Фуллера была наиболее полно исследована Р. Саммерсом, биографом ученого. Причем он исследовал творчество Л. Фуллера именно как юрист. К. Уинстон, который выступал в роли «литературного душеприказчика» американского юриста и, в частности, опубликовал ряд разрозненных работ Л. Фуллера, связанных с предметом евномики, под общим заголовком «Принципы социального порядка», в большей степени является политологом, и его интересовал иной аспект творчества автора. В работе Р. Саммерса «Лон Л. Фуллер» приводится наиболее полный на сегодняшний день анализ концепции права ученого. С работой такого масштаба нельзя не считаться в диссертационном исследовании на тему концепции права Л. Фуллера. В настоящем исследовании выводы биографа ученого были взяты за отправную точку для анализа обоснованности и критики. В некоторых случаях выводы диссертанта и Р. Саммерса совпадают, в других - представлен вариант критического переосмысления выводов самого Р. Саммерса.

В тексте своей работы Р. Саммерс рассматривает направления мысли Л. Фуллера в следующем порядке: (1) целеположенность и «ценностная нагрузка» права; (2) моральность и «имморальность» права; (3) различение

права и не права; (4) естественное право и роль разума. Нет особого смысла в том, чтобы повторять уже проделанную работу и предлагать альтернативные варианты структурирования творчества Л. Фуллера, поскольку любой из них, по сути, и сведется к анализу взглядов ученого на цель и ценности в праве, соотношение права и морали, право в контексте

118 Summers R.S. Lon L. Fuller. P. 16, 32, 42, 62.

иных социальных регуляторов и спор юснатурализма с позитивизмом. В некоторых случаях, однако, необходимо предложить новое прочтение трудов классика американской юриспруденции, что будет обозначено особо. Рассмотрим аспекты правовой концепции Л. Фуллера по порядку, дополняя уже сложившиеся в науке представления о ней новыми примерами, связями и выводами.

Лон Льюис Фуллер (1902 - 8 апреля 1978) - выдающийся философ права, автор «Морали права» (1964). Фуллер в течение длительного времени был профессором права Гарвардского университета, в американском праве он известен своим творчеством в области договорного права. Его дискуссия с Г.Л.А. Хартом в Harvard Law Review (Т. 71) была чрезвычайно важной для оформления современных противоречий между правовым позитивизмом и естественным правовым. Фуллер существенно повлиял на Рональда Дворкина, который в то время был студентом юридического факультета Гарвардского университета.

Восемь способов оказаться несостоятельным законодателем

1. Недостаточность законодательного регулирования, что приводит к бессистемному судопроизводству и самосуду.
2. Необнародование норм права.
3. Неясность, непонятность законодательства.
4. Обратное действие норм права.
5. Противоречивость правовых норм.
6. Требования, которые являются невыполнимыми для субъекта или/и правителя.
7. Нестабильность законодательства (например, ежедневное внесение изменений в законы).
8. Противоречия между применением законов и требованиями самих законов.

Фуллер описывает эти проблемы в своей книге «Мораль права» на примере истории о воображаемом короле по имени Рекс, который пытался править как следует, и постоянно сталкивался с упомянутыми препятствиями. Фуллер утверждает, что право является деятельностью, которая заключается в «попытке покорить поведение людей правилам». Каждая из восьми упомянутых недостатков формирует отдельный принцип: избежание соответствующего недостатка при нормотворчестве. Если хоть один из этих восьми принципов возбуждено, система регулирования не является правовым. Чем ближе система приближается к ним, то ближе он становится к идеалу, хотя на практике всегда возникает необходимость компромиссов. Эти принципы, замечает Фуллер, составляют «внутреннюю мораль права», а их соблюдение ведет к в целом справедливого права - подальше от права плохого. «Внутренняя мораль» права относится к «морали стремление» - требований, соблюдение которых не является и не может быть обязательным, но которое служит достижению идеала - в противовес «морали долга», совокупности минимальных требований к деятельности, нарушение которых влечет за собой ответственность. «Внешнюю мораль права» составляют, по Фуллером, требования справедливости самих норм права по сути, принадлежности предмета регулирования и т. д.