Процедурная теория права лона фуллера. Смотреть что такое "Фуллер, Джон" в других словарях

Введение

В последнее время на фоне царящих в обществе призывов к возрождению нравственных ценностей все чаще заявляют о безнравственности права и том, что решения, принимаемые в его рамках, абсолютно не соотносятся с требованиями морали. Подобные заявления порождают многочисленные споры о соотношении этих двух понятий. Вопрос взаимозависимости и возможной взаимообусловленности права и морали волновал многие поколения. В связи с этим возникла дискуссия между Г. Хартом и Л. Фуллером о соотношении морали и права.

Перед коллегами встал вопрос: "как судам послевоенной Германии следует расценивать нацистское законодательство?". Как раз он то и стал поводом к дискуссии. В рассматриваемом случае источник проблемы лежал в области юридической практики. С одной стороны, судьи считали недопустимым применение нацистских статутов, которые могли послужить оправданием для людей, совершавших недопустимые, с точки зрения морали, поступки; с другой стороны, не оправдать таких людей было довольно сложно, поскольку судебные решения не могли оставаться без должного правового обоснования. Таким образом, источник проблемы лежал в области юридической практики, но ее решение надлежало искать в области теории. Фуллер, Л.Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту /Л.Л. Фуллер; Пер. с англ.В. В. Архипова; Под ред. И.В. Мироновой, Н.С. Лосева; Науч. рук. И.Ю. Козлихин. //Правоведение. - 2005. № 6.

В ходе дискуссии между Г. Хартом и Л. Фуллером коллеги затронули ряд вопросов юридической теории, так или иначе связанных с практической проблемой. Среди коих для Г. Харта наиболее важным был вопрос о соотношении права и морали, для Л. Фуллера же - вопрос о моральных основаниях права.

Теоретические проблемы, рассмотренные авторами в контексте конкретных исторических обстоятельств, не теряют своей актуальности. Рассуждения Харта на тему юридического позитивизма и отделения права от морали и сейчас могут внести ясность во многие вопросы, так или иначе связанные с аналитической юриспруденцией. Что касается взглядов Фуллера, в особенности заложенные им принципы "процедурной моральности", то им даже присущ некоторый оттенок новизны.

Спор между Г. Хартом и Л. Фуллером о соотношении морали и права

Философия права учит ясности и организованности юридического мышления. Анализируя сущность права в целом, философия права является незаменимой основой для более конкретного и детального изучения отдельных законов и правовых систем. В своей практике юристы неизбежно сталкиваются с философскими вопросами. Часто это связано с тем, что возникают проблемы с пониманием и интерпретацией основных понятий права. Моисеев С.В. Философия права. - Новосибирск, 2003, С. 8.

Рассмотрим конкретный пример. В 1944 году один немецкий солдат на короткое время смог побывать у себя дома. В разговоре со своей женой он высказал некоторые суждения о нацистском режиме. В частности, он неодобрительно отозвался о Гитлере и верхушке Рейха и заявил, что ему жаль, что Гитлер не был убит во время покушения (20 июля 1944 г.). Вскоре после его отъезда жена, которая за время долгого отсутствия мужа завела себе любовников и желала избавиться от законного супруга, донесла на него лидеру местного отделения национал-социалистической партии, заявив, что "человек, сказавший такое, не достоин жизни". В результате муж был судим военным трибуналом и приговорен к смерти (заметим, что нацистские законы не обязывали жену в данной ситуации доносить на мужа властям). Однако приговор не был приведен в исполнение. После короткого тюремного заключения этот солдат был снова отправлен на Восточный фронт.

После войны, в 1949 г., его жена была судима западногерманским судом за незаконное лишение своего мужа свободы. Женщина заявила, что ее муж был заключен в тюрьму согласно нацистским законам того времени и, соответственно, она не совершила никакого преступления. Апелляционный суд, куда в конце концов поступило дело, признал ее виновной, хотя муж и был лишен свободы на основании приговора суда за нарушение закона, поскольку, как заявил апелляционный суд, этот закон "противоречил здравой совести и чувству справедливости всех порядочных людей" Моисеев С.В. Философия права. - Новосибирск, 2003, С. 8-9. .

Этот случай стал предметом для дискуссии двух известных философов права, представляющих различные, а во многом антагонистические юридические направления - Герберта Харта (юспозитивизм) и Лона Фуллера (юснатурализм). Дискуссии, которые развернулись в конце 50-х гг. XX в. на страницах "Harvard Law Review", оказали сильное влияние не только на развитие англо-американской философии права, но и на развитие теории права в целом.

Харт, признавая взаимосвязь права и морали, обусловленную, прежд всего, их генетическим родством, тем не менее, полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. С. 10-11. Ввиду чего проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. Что же касается самого нацистского законодательства, то оно, по мнению Харта, неприемлемо, к примеру, для англичан, поскольку для них неприемлемы сами цели нацизма и, как следствие, нацистского законодательства. Другими словами речь идет о вопросе не юридического, а сугубо политического характера.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно он так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, каким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. Связь же между правом и моралью хотя и присутствует, но является следствием, а не предпосылкой "процедурного подхода", которому и следовал Фуллер. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны, не говоря уже о наличии множества секретных инструкций по поводу толкования и применения законов. Кроме того, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования провозглашенным законам и прибегали к прямому насилию, если это отвечало интересам режима. Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000.С. 11.

Г. Харт в своей статье "Позитивизм и разграничение права и морали", в частности, писал: "…Если мы примем взгляды Радбруха и вслед за ним и немецкими судами выразим протест против порочных законов, утверждая, что таковые не могут быть законом только из-за их моральной несправедливости, мы неадекватно выразим как одну из самых важных, так и одну из самых простых форм моральной критики" Харт Г. Позитивизм и разграничение права и морали // Изв. вузов. Правоведение. 2005. № 5.С. 128. Если с позиций утилитаризма, продолжал он, называть вещи своими именами, то следует говорить о том, что законы, будучи правом, являются в то же время слишком порочными с точки зрения морали, чтобы им можно было бы следовать. В противном случае (то есть признавая, что эти законы правом не являются) люди столкнутся с целым рядом сложных философских вопросов. "Так что, возможно, наиболее важный урок, который мы можем извлечь из рассмотренного мною отрицания утилитаристского разделения, - резюмирует автор свой анализ, - будет именно тем уроком, который так хотели преподать утилитаристы: когда мы еще способны говорить ясно, не стоит представлять моральную критику институтов как положения спорной философии" Харт Г. Позитивизм и разграничение права и морали // Изв. вузов. Правоведение. 2005. № 5.С. 129.

Американский юрист Л. Фуллер в эссе, написанном в форме ответа своему английскому коллеге, верно заметил, что смысл позиции Г. Харта вовсе не в том, что нацистские законы должны были соблюдаться по принципу "закон есть закон", а в том, что несоблюдение этих законов надо рассматривать не как результат отрицания их правового характера, а как итог морального выбора, в котором "идеалом верности праву следовало бы пожертвовать ради более фундаментальных целей" Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. С. 126. . По мнению самого Л. Фуллера, эти законы изначально не являлись правом, что избавляло их адресатов от сложного морального выбора и делало решение об их соблюдении "лишь вопросом благоразумия и храбрости" Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. С. 126. . Обосновывая неправовой характер нацистских законов, Л. Фуллер пишет: "Прежде всего власть, позволяющая создавать право, должна поддерживаться моральными позициями, сообщающими ей компетенцию. Тут мы имеем дело с внешней по отношению к праву моральностью, благодаря которой право и возможно. Но одного этого недостаточно" Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. С. 137. . Эта внешняя моральность права должна быть, по его мнению, дополнена "внутренней моральностью".

Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал "Концепцию права", Фуллер - "Моральность права". При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль" Гроций Г. О праве войны и мира. - М., 1994. С 48.

Изучение спора между Г. Хартом и Л. Фуллером о соотношении морали и права позволило мне сформировать мнение по рассматриваемому вопросу. Л. Фуллер прав относительно того, что всякий закон должен основываться на принципах морали и справедливости. При этом мораль и справедливость, на которых должны основываться принимаемые законы, обязательно должны быть понятны большинству населения, в отношение коего эти законы будут применяться, а также это большинство должно быть внутренне согласно с их содержанием и готово их соблюдать.

Однако и Г. Харт прав в том, что все законы должны соблюдаться во что бы то ни стало, считает ли какой-то конкретный человек их соответствующими принципам морали или нет. Таким образом, раз закон принят, он становится превыше понятий о морали и праве отдельных людей, включая представления судей, которыми они руководствуются при разрешении споров и, признавая наличие судейского усмотрения, принцип "закон что дышло: куда повернешь, туда и вышло", тем не менее, не должен действовать ни при каких обстоятельствах

При этом Харт признает существование несправедливых законов, однако он вынужден мириться с подобным положением вещей. По Харту, лучше допустить существование несправедливости в праве, чем лишить права некоторых важных элементов. В идеале справедливость должна достигаться без нарушения буквы и духа закона и без поощрения пренебрежения законом.

Что касается именно законов, принятых во времена нацисткой Германии, то сложно дать тут однозначный ответ, должны ли были суды послевоенной Германии учитывать нацистское законодательство или нет. Это действительно сложный вопрос. С одной стороны, закон есть закон, и соблюдение его должно быть беспрекословным, но с другой - это законы жестокого и действительно лишенного моральных принципов для абсолютного большинства людей времени.

Мне кажется, что в наше современное время этот опыт должен быть предупреждением и наставлением в принятии новых законов, которые обязательно должны быть основаны на морали.

мораль право харт фуллер

Заключение

Мораль и право.

Синонимичны или антонимичны эти два понятия? По-человечески хотелось бы гармонии, хотелось бы, чтобы право было морально, гуманно, человечно… Но не станет ли это лазейкой для аморальных дельцов, фарисействующих, направляющих закон так, как удобно или выгодно им? Поэтому пусть закон стоит выше морали, а мораль будет законна…

Список литературы

1. Гроций Г. О праве войны и мира. - М., 1994.

2. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000.

3. Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: Монография. - М.: Российская академия правосудия, 2012.

4. Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2003.

5. Фуллер, Л.Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту /Л.Л. Фуллер; Пер. с англ.В. В. Архипова; Под ред. И.В. Мироновой, Н.С. Лосева; Науч. рук. И.Ю. Козлихин. // Правоведение. - 2005. - № 6.

6. Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В.В. Архипова // Правоведение. 2005. № 5. С.102-136;

7. Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву - ответ профессору Харту / пер. с англ. В.В. Архипова // Правоведение. 2005. № 6.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Козлихин, И. Ю.
Процессуальная концепция права Лона Фуллера /
И. Ю. Козлихин.
//Правоведение. -1993. - № 2. - С. 53 - 58

Статья находится в издании «Известия высших учебных заведений: »

Материал(ы):

• Процессуальная концепция права Лона Фуллера [Журнал "Правоведение"/1993/№ 2]
  Козлихин И.Ю.
  

  Творчество американского юриста Лона Фуллера (1902-1978) мало известно в нашей стране. Вместе с тем он на протяжении многих лет являлся одним из наиболее последовательных и влиятельных критиков позитивизма в англоязычном правоведении. Хотя его нередко называют ведущим представителем естественно-правовой школы в XX в., предложенная им концепция права достаточно оригинальна и существенно отличается от классических вариантов теорий естественного права.

  Право может и должно быть понято из самого себя, полагает Фуллер. Позитивизм взялся за решение этой проблемы, но результаты оказались, по его мнению, неудовлетворительными. Он предлагает принципиально иной взгляд на право. Прежде всего исходным элементом и главным объектом исследования является не норма права, не правовая система, а правовое отношение или, следуя терминологии самого Фуллера, различные формы юридических процессов и процедур. Сюда включаются отношения, возникающие на основе обычая, договоров, судебных, посреднических и управленческих решений, статутного права (законов). Юридическая сила правовых норм и, соответственно, отношений, возникающих на их основе, зависит не столько от легитимности «создателя» нормы, сколько от ее содержания.

  Право, согласно Фуллеру, и в целом, как социальное явление, и в различных Формах его выражения, и в каждой конкретной норме сущностно целеположено. Здесь он в определенной степени продолжает телеологическую традицию Аристотеля и Аквината, но в то же время близок к инструментализму в изложении О. Холмса, Р. Паунда. Правовая норма должна содержать в себе интеллигибельную цель (или отражать ее) и указывать на средства ее достижения. Норма права субстанциональна поскольку, поскольку несет в себе значение должного, в этом смысле она ценностно наполнена и инструментальна, ибо определяет средства достижения цели. 1 Идею о ценностной нагруженности права он распространяет на всю правовую систему. Ценностно нагружена и каждая правовая норма, :и вся правовая система, понимаемая как единство правотворческого и правоприменительного процессов. Целеположенность и ценностная нагруженность права связывается Фуллером с проблемой соотношения права и морали.

  Фуллер различает подразумеваемое, имплицитное право (implicit law) и созданное право (made law). 2 Имплицитное право включает обычаи и другие способы нормативной регуляции человеческих отношений, часто не имеющие вербального выражения. Созданное право состоит из внешне выраженных точных правил. Оно содержит статуты, нормы контрактов и т. д. Статуты создаются исключительно государственными органами, а нормы контрактов могут создаваться и государственными и негосударственными органами, а также частными лицами. И имплицитное и эксплицитное право целеположено, ибо сущностное значение правовой нормы лежит в цели или в совокупности целей. 3 При толковании и последующем применении нормы права следует учитывать ту цель, которая сущностна для нее. Поэтому право как сущее неотделимо от права как должного. Здесь, пожалуй, лежит линия, отделяющая Фуллера от позитивизма, объявляющего правом все нормы, исходящие от государства, и от нормативизма, предлагающего некую основную норму в качестве критерия права, и от социологии права, понимающей правовую норму как предсказание об использовании государственного принуждения. По мнению Фуллера, все эти подходы игнорируют цель в праве.

  Не только отдельные нормы права, но и целые отрасли имеют определенные цели. Так, цель конституционного права заключается в воплощении и применении основных организационных принципов государства. Это общедемократические принципы, способы против злоупотребления властью, принципы правления права, требования должной процедуры и т. д. Конституционное право создает общие возможности для нормального функционирования всех остальных отраслей правя. Кроме того, оно определяет цели, которые могут достигаться посредством права. Поэтому конституционное право рассматривается им как базисная отрасль, без осознания принципов которой вообще невозможно понимание сути права. В конституционном праве задаются глобальные цели всей правовой системы. 4 Но вместе с тем не любая норма, в том числе и конституционного права, может быть отнесена собственно к правовой.

  Фуллер различает факты и артефакты. Факты существуют независимо от желания человека видеть их такими или другими, например, камни в реке. Артефакты же создаются человеком с вполне определенной целью, поэтому в артефактах сущее и должное сливаются как элементы одной «интегральной реальности». Правовая норма, естественно, является артефактом. Поэтому, чтобы ответить на вопрос, является ли данная норма правовой, надо знать, какой она должна быть. Далеко не все, что исходит от законодателей, может считаться правом. Чтобы определить, является ли норма, созданная законодателем, правовой, следует определить, во-первых, содержит ли данная норма субстанционную цель, и, во-вторых, предлагает ли она соответствующие средства. В случае отрицательного ответа норма права определяется как мнимая. Наличие цели придает ценность и всей правовой системе, которая определяется Фуллером как целеположенная человеческая деятельность, направляемая и контролируемая общими правилами. 5 Итак, направлять и контролировать человеческую деятельность - это генеральная цель правовой системы. Влияние инструментализма здесь несомненно. Но при этом Фуллер формулирует и другие, более конкретные; частные, цели. Он называет их процедурными или процессуальными и полагает, что без их реализации правовая система не может существовать и достигать своей генеральной цели. Все разновидности статутного права должим отвечать следующим требованиям: они должны носить общий характер; быть обнародованными: не иметь обратной силы; быть ясными, свободными от противоречий, достаточно стабильными; не требовать невозможного, а реализация их должна соответствовать содержанию, т. е. целям и средствам, заложенным в данной норме.

  По сути дела все это требования инструментальной концепции права. Однако в отличие от многих инструменталистов, Фуллер полагает, что эти процедурные цели-принципы выполняют роль ограничителя по отношению к социальным политическим целям, которые государство может достигать с помощью закона. Например, опубликование закона заставляет государство само следовать ему; таким образом закон становится обязательным и по отношению к государственным органам. Процедурные принципы имеют отношение ко всей правовой системе, их реализация достигается в деятельности законодателей, судей, административных и управленческих органов. Однако они не в полной мере затрагивают такие формы права, как обычай, административный акт, нормы контрактного права. Но в целом правовая система должна соответствовать этим принципам, тогда создается режим «процедурной законности». Если система не отвечает этим требованиям, то можно утверждать, что общество имеет какую-то иную систему государства, но она не будет основана на правеи функционировать в соответствии с правом. 6 Норма права, прежде всего статутного, согласно Фуллеру, не может являться способом осуществления политической власти. Правовая норма как сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность. Однако у Фуллера мораль приобретает специфически юридический характер. Он не считает, что «моральная норма» права в любом случае будет служить благим целям. Но нельзя с ним не согласиться в том, что если мы что-либо будем делать правильным способом, то вероятнее всего получим и правильный результат. Например, чтобы быть эффективным, закон должен быть ясно изложен и промульгирован. Это требования инструментальной эффективности, но следование им с наибольшей вероятностью будет порождать хорошее статутное право, потому что законодатель не будет склонен излагать порочное право в ясных терминах и промульгировать его. 7 Кроме того, каждая форма права имеет свои дополнительные критерии. Например, норма контрактного права должна тестироваться на «добросовестность» сторон, обычай - на разумность, статут - на субстанциональную справедливость. Эти критерии также моральны, поскольку определяют то, что должно быть, ибо моральное-это и есть должное. Тот факт, что норма заключает в себе интеллигибельную цель и является инструментальной, еще не означает, что она пройдет дальнейшее тестирование. Короче говоря, право и мораль неразделимы, как неразделимо сущее и должное. Поэтому Фуллер не согласен со своим главным оппонентом Л. А. Хартом, утверждавшим, что «нет необходимой связи между правом, как оно есть, и правом, каким оно должно быть». 8

  На протяжении всей своей жизни Фуллер упорно отстаивал идею, состоящую в том, что принципы законности, взятые в совокупности, представляют из себя моральную ценность. Однако его позиция не была все же абсолютно безупречной. Многие его противники утверждали и утверждают, что как ни называй предложенные им принципы, они имеют отношение к эффективности закона и никакого отношения - к морали. Фуллер ответил своим критикам во втором издании «Моральности права». Они ошибаются, утверждал он, рассматривая «принципы законности» лишь как условие эффективности. Ведь режим (государство) может эффективно добиваться поставленных целей и нарушая эти принципы. В качестве примеров Фуллер приводит нацистскую Германию и Советский Союз. 9 На наш взгляд, Фуллер путает здесь политическую эффективность, которая действительно может поддерживаться с помощью террористических неправовых средств, и эффективность права как регулятора социальных отношений. Сам же Фуллер все же убежден в том, что эти принципы конституируют моральность, 10 т. е. с необходимостью переводятся в моральные ценности. Даже в случае, если содержание нормы (цель, заложенная в законе) в чем-то порочно, его соответствие принципам законности гарантирует в той или иной мере реализацию моральных ценностей как таковых. Гражданин, по крайней мере, имеет возможность знать и понимать закон и подчиняться закону, а не индивидуальному произволу чиновника. То есть речь идет о «процедурной моральности», которая не обязательно предполагает хорошее право в социально-политическом смысле. Однако соблюдение «процедурной моральности» придает легитимность статутному праву, а таким образом и государству как его создателю. Государство, пишет Фуллер, принимая закон, как бы говорит гражданам: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам». Если же законодатель нарушает этот молчаливый договор, то он неизбежно утрачивает легитимность. А она, согласно Фуллеру, также представляет из себя моральную ценность. Действительно, легитимность можно рассматривать как моральное право на власть.

  Принципы законности Фуллер часто называет принципами правления права, которые определяют способы создания и реализации норм права, прежде всего статутного. Для Фуллера это идентичные понятия. Поэтому его концепцию правления права вполне можно назвать процедурной. Она во многом является реакцией на приземленность позитивизма и социологизма в праве, но вместе с тем существенно отличается и от естественно-правовой традиции. «Естественность» права он ищет не вне его, а в самом праве. Моральность права не выступает в качестве мегаюридического критерия позитивного права. Фуллер вообще не противопоставляет позитивное и естественное право, он противопоставляет право и неправо. Естественно-правовая традиция v него проявляется в подчеркивании роли разума в праве, в правовом порядке. Право - что разумность, проявляющаяся в человеческих отношениях. 11 В разуме выражаются наиболее фундаментальные естественные законы, обеспечивающие процесс формирования целей и функционирование каналов коммуникаций между людьми. Эти естественные законы связаны с природой человека как существа, стремящегося к общению. Поэтому существуют естественные принципы общения, определяющие групповую жизнь в каждой конкретной ситуации и познаваемые посредством разума. 12 Фуллер склонен рассматривать право как процесс правообразования и правореализации. Его интересуют различные типы правовых отношений (правового процесса), источник их легитимности и внутренняя моральность. Он подчеркивает, что конечные цели права: свобода, безопасность, справедливость, равенство, могут быть достигнуты с помощью определенных средств и, в той или иной форме, правоотношений. Каждой разновидности отношений свойствен свой специфический способ регулирования.

  Первая разновидность отношений-это взаимодействие на основе обычая (costomary interaction). Здесь Фуллер близок к социологической школе права, прежде всего к Эрлиху. Нормы обычного права произрастают из специфики отношений, которые они регулируют. Они содержат обязательства сторон, определяемые взаимными ожиданиями. 13 В этих отношениях проявляется глубинная связь между общесоциальным и правовым. Нормы обычного права не утверждаются каким-либо официальным способом: они порождаются в процессе взаимодействия людей. Их легитимность обусловлена, с одной стороны, тем, что они служат достижению определенных целей, которые преследуют стороны данного отношения (инструментальный аспект), с другой - принципом консенсуальной взаимности ожиданий, их относительной долговременности, тем, что никто не несет несправедливого (неравного) бремени и получает ожидаемую выгоду (субстанциональный аспект). В единстве субстанционального и инструментального аспектов заключается внутренняя моральность обычного права.

  Вторая разновидность правоотношений - отношения, возникающие на основе договора, или, точнее, контрактные правоотношения. В чем-то они сходны с нормами обычного права, которые Фуллер называет «неартикулированным старшим братом контракта». 14 Но контрактные нормы создаются в более или менее артикулированной, внешне выраженной форме. Нормы контрактного права также должны обладать внутренней моральностью. Ее условия следующие: обе стороны обладают возможностью выбора и свободны от любых форм принуждения; стороны равны и хорошо информированы; честны по отношению друг к другу; контракт заключается на основе взаимного согласия; предмет договора беспорочен. Контрактное право тесно связано с законодательством и судебными решениями, ибо они могут как благоприятствовать, так и препятствовать реализации контрактных правоотношений. 15

  Особое место у Фуллера занимает процесс законотворчества. Право, созданное легислатурой, он называет предписывающим. Предписывающее право облегчает, направляет или запрещает те или иные способы поведения. К процессу правотворчества в демократической системе предъявляются следующие требования: законодатели избираются должным образом, решение принимается большинством голосов и после предварительного обсуждения законопроекта. Специфика закона заключается в том, что в отличие от норм обычного и контрактного права оно создается не при участии заинтересованных сторон, а третьей стороной, возлагающей обязательства на субъектов права. Но все же отношения, возникающие на основе статутного права, не являются односторонними. Если законодатели следуют принципам законности, т. е. издают ясные, промульгированные и т. д. законы, они сами накладывают на себя определенные ограничения, и поэтому отношения, возникающие на основе законов, также носят в определенной степени двусторонний характер, связывая и государство и граждан, точно определяя права и обязанности.

  Несмотря на то, что за статутным правом стоит сила государства, сфера его влияния ограничена. Многие отношения, считает Фуллер, вообще не могут им регулироваться. Например, семейные отношения, деятельность частных корпораций и т. п. Дело в том, что предписывающее право - слишком грубый инструмент регулирования человеческих отношений, так как оно является внешним по отношению к их участникам. Его главные цели - способствовать обычным, контрактным и другим формам взаимодействия людей, а также обеспечивать социальный контроль через уголовно-правовые нормы. 16

  Обычное, контрактное и предписывающее (статутное) право дополняют друг друга. Они имеют хотя и совпадающие, но различные сферы регулирования. при этом Фуллер, следуя англо-американской либеральной традиции, стремится минимизировать cферy действия законодательства. Контрактное право, считает он, наиболее эффективный, целесообразный и справедливый регулятор отношений в условиях смешанной экономики.

  Весьма специфичны управленческие правоотношения. суть управленческого процесса состоит в отдаче властного приказа управляющего подчиненному. Посколькууправляющий, так же как и законодатель, выражает в приказе свою волю, управленческие решения, имеющие нормативный характер, должны отвечать многим требованиям законности: быть ясными, свободными от противоречий, исполнимыми. Однако такие требования, как всеобщность, отсутствие обратной силы неприменимы к управленческим нормативным решениям. Что же касается легитимности норм управленческого процесса, то они затрагивают две группы людей: государственных служащих и граждан. В первом случае легитимность основывается на консенсуальной основе служебных отношений (по существу Фуллер следует здесь М. Веберу). Во втором случае легитимность решения производна от легитимности закона, на основании которого оно принято. При этом управленческое решение не может иметь места там, где стоит задача оформления долговременных правоотношений.

  Управленческое нормотворчество тесно связано с другими формами права: предписывающим, контрактным и обычным. Предписывающее право определяет компетенцию должностных лиц по принятию решений; контрактное право, например, в сфере трудовых отношений может определять характер взаимоотношений между управляющими и управляемыми; кроме того, многие отношения в системе «начальник - подчиненные» регулируются нормами обычного права. При этом надо отметить, что Фуллер далеко не всегда относит управленческие решения к разновидности правовых, поскольку многие из них имеют односторонний характер. 17

  Особое внимание Фуллер уделяет гражданскому судопроизводству, что связано с тем местом, которое занимает суд в системе англо-американского права. Судопроизводство Фуллер определяет как процесс, в рамках которого конфликтующие стороны представляют доказательства своего права третьей беспристрастной стороне, выносящей на основе анализа этих доказательств решение в пользу одной из сторон. В самом широком виде перед судом стоят две задачи: разрешение конкретного спора, возникшего в прошлом, и создание нормы права. Иными словами, решение суда имеет как ретроспективный, так и перспективный характер. Суд создает судейское право, но чтобы создаваемые им нормы были легитимны и моральны, суд обязан строго придерживаться определенных правил. 1. Сторонам должны быть обеспечены равные возможности по предоставлению доказательств и аргументов. 2. В основу решения могут быть положены только те аргументы и доказательства, которые использовались сторонами. 3. Анализируя доказательства и вынося решения, судья должен руководствоваться уже известными сторонам принципами и нормами. В противном случае стороны лишаются возможности предвидеть реакцию судьи на используемые ими доказательства своей правоты. 4. Судья сам не может инициировать судебный процесс. 5. Судья должен быть беспристрастным при рассмотрении спора. 6. Как уже указывалось, решение судьи является ретроспективным, поскольку относится к спору, возникшему в прошлом, и перспективным, поскольку создает норму на будущее. Но - и это очень важно - суд не является законодателем, и сформулированная им норма относится только к сторонам, участвовавшим в процессе.

  Фуллер стремится конкретизировать эти правила в смысле легитимности и моральности принимаемых решений. Надо отметить, что четкую границу между легитимностью и моральностью в его теории провести невозможно. Легитимное решение (норма) морально, а моральное легитимно. Легитимность судебного решения Фуллером выводится из принципа назначения судей демократически избранными должностными лицами или лицом, а также из социальной полезности судебного способа разрешения конфликтов. При таком понимании легитимность (моральность) относится к судопроизводству в целом. Что касается легитимности, а значит и моральности каждого конкретного судебного решения, то дело тут обстоит гораздо сложнее. Прежде всего судья может принимать к рассмотрению только те споры, разрешение которых находится в его компетенции и которые уже фактически возникли. Судья не может давать оценку тому спору или конфликту, который, по мнению сторон, может возникнуть в будущем, так как судебное решение должно иметь ретроспективный характер. Но даже в том случае, если конфликт уже возник и его разрешение формально входит в компетенцию суда, последний отнюдь не всегда должен браться за это. Авторитет суда может поддерживаться только тогда, когда принятые им решения реально исполнимы. В этом случае моральность совпадает с эффективностью. Эффективность же может быть обеспечена только тогда, когда стороны представляют свои собственные интересы и не претендуют на представление интересов общества в целом. Фуллер полагает -и этим он отличается от многих англо-американских юристов, - что судья не может действовать как «политический представитель» и обращаться к решению вопросов, по которым существует глубокое разделение в обществе: что дело не суда, а легислатуры как органа, принимающего политические решения. Поэтому эффективность судебных решений, считает Фуллер, резко падает в периоды быстрых социальных изменений. Иными словами, суд должен сторониться политики, и, кроме того, - избегать вмешательства в те споры. при разрешении которых сложно точно определить права и обязанности сторон: это, например, многие аспекты семейных отношений: совместной деятельности, когда стороны должны продолжать ее и после вынесения судебного решения в пользу одной из сторон; это так называемые «полицентрические» проблемы, решение которых вообще не может быть достигнуто правовым путем: определение избирательных округов, установление системы цен или определения места, которое занял спортсмен в соревновании, и т. п.

  Итак, авторитет суда связывается прежде всего с эффективным исполнением его решений - и во всех тех случаях, когда суд не имеет абсолютной убежденности в исполнимости его решения, он не должен принимать дело к своему рассмотрению. Схема эта носит, конечно, несколько абстрактный характер; как отмечает и сам Фуллер, она никогда полностью не осуществлялась. 18

  Подведем некоторые итоги. Ключевое понятие правовой теории Фуллера - правоотношение, или правовые процессы и процедуры: обычная практика, договорные отношения, законодательство (статутное право), судопроизводство, посреднический и управленческий процессы. В рамках этих процессов и процедур право создается, реализуется и изменяется. В широком социальном смысле они выступают как пути и средства достижения тех или иных целей, а в строго юридическом - как комплекс целей и средств, внутренне присущих праву.

  Для того чтобы норма могла называться правовой, согласно Фуллеру, недостаточно ее эффективности в смысле достижения внешних социальных целей: уменьшения преступности, укрепления семьи и т. п. Должны обеспечиваться внутренние цели права, присущие праву как таковому и отличающие его от прочих социальных норм. Например, внутренняя цель судопроизводства - обеспечение справедливого и равного участия сторон, интересы которых задеты. Все процедурные правила судопроизводства оправдываются только тогда, когда эта цель достигается. Внутренняя цель демократического законодательства - обеспечение самоуправления граждан через свободно избранных законодателей. Внутренняя цель договорного права или контрактных правоотношений - обеспечение свободы выбора и взаимности обязательств сторон. Все те правила, нормы и процедуры, которые обеспечивают достижение этих целей, также являются внутренними, сущностными характеристиками права; они, по сути, конституируют ту или иную форму правоотношений. Внутренние цели права одновременно являются и моральными целями. Судейская справедливость, демократическое самоуправление, контрактная свобода - все это моральные ценности-цели.

  На этой основе Фуллер разрабатывает концепцию легитимности правового порядка. Наиболее распространенной точкой зрения является определение легитимности нормы через легитимность ее источника. По Фуллеру, и это кажется совершенно справедливым, подобный вывод имеет отношение только к статутному праву, легитимность которого в демократическом обществе определяется способом его принятия избранным законодательным органом. Однако закон - лишь одна из форм права и для Фуллера отнюдь не самая важная. Процесс законотворчества действительно требует оценки и получает легитимность из принципов политической демократии. Но иные формы права и правоотношений к демократии отношения не имеют и черпают свою легитимность из других источников. Контрактные отношения получают легитимность из их соответствия принципам свободы выбора и взаимности сторон, судопроизводство легитимируется принципом равного участия сторон и т. д.

  Каждая разновидность правоотношений имеет свое собственное структурное единство, свой особый внутренний порядок. Судопроизводство предполагает трехсторонность, договор - обмен, демократический процесс законотворчества - голосование и систему подсчета голосов и т. д. Эти обязательные требования Фуллер называет «естественными законами», на основании которых упорядочиваются, организуются отношения между людьми. 19 Каждой разновидности отношений соответствуют те или иные «естественные законы», и их необходимо не изобретать, а открывать. Но все эти «естественные законы» имеют процедурный характер; по существу они идентичны «внутренней моральности права» и отнюдь не обеспечивают в любом случае «хорошего» в социальном смысле результата (нормы права или акта применения права).

  Итак, у Фуллера вопрос о том, каким же должно быть «хорошее право» в смысле его социально-политического содержания, остается открытым, вернее, он просто выводится за рамки оассмотрения. Возможно, это и верно с точки зрения формального правоведения. Ведь даже развитая правовая система отнюдь не всегда гарантирует «правильность» политических, социально-экономических и прочих решений. Могут ли оценки такого рода входить в задачу правоведения? Утвердительный ответ на этот вопрос будет означать, что юристы берут на себя непосильную ношу, подменяя собой философов, экономистов, социологов, политологов и практикующих политиков. Все это так. Но поиск критерия «хорошего» права продолжается и, видимо, будет продолжаться всегда, до тех пор пока будут существовать право и правоведение.

  * Кандидат юридических наук, доцент С.-Петербургского государственного университета.

  1 Fuller L. The Law in Guest of Itself. Boston, 1966.

  2 Fuller L. The Morality of Law. 2-d ed. New Haven, 1969. P. 106. 3 Fuller L. American Legal Philosophy//Journal of Legal Education. 1954. N 6. P. 470.

  4 Ibid. P. 462-467.

  5 Fuller L. The Morality of Law. 2-d ed. New Haven, 1969. P. 106.

  6 Ibid. P. 122-193.

  7 Ibid. P. 157-159.

  8 Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals//Harvard Law Review. 196R. Vol. 71. N 3. P 607

  9 Fuller L. The Morality of Law. P. 40-41.

  10 Ibid. P. 200-224.

  11 Fuller L. Anatomy of Law. P. 163.

  12 Fuller L. Reason and Fiat in Case Law//Harvard Law Review. 1946. N 9 P. 378.

  13 Fuller L. 1) Anatomy of Law. P. 64-75; 2) The Principles of Social Order. Durham 1961. P. 212-224.

  14 Fuller L. Anatomy of Law. P. 108.

  15 Fuller L. The Morality of Law. Ch. 5.

  16 Fuller L.: 1) The Morality of Law. Ch. 5; 2) Anatomy of Law. P. 126-158.

  17 Fuller L. The Principles of Social Order. P. 189-210.

  18 Ibid. P. 86-124.

  19 Fuller L. American Legal Philosophy. P. 476.

Информация обновлена :29.11.1999

Сопутствующие материалы:
| Персоны | Книги, статьи, документы

Фуллер Джон Фредерик Чарлз

Операции механизированных сил

Фуллер Джон Фредерик Чарлз

Операции механизированных сил

Перевод с английского с примечаниями: Герман И.Г.

Предисловие: Фавицкий В.В.

Аннотация издательства: Настоящий труд Фуллера является развитием его идей, изложенных в других его трудах и в частности в его книге "Реформация войны", перевод которой выпущен Военгизом в 1931 г. В данном труде Фуллер подробно исследует формы будущей "механизированной войны", излагая свои соображения и предложения в форме лекций по 3-й части Полевого устава, фактически не существующей и нигде ещё не написанной, но которая, по мнению Фуллера, непременно должна быть создана и должна содержать все необходимые указания по применению в будущих боевых столкновениях новейших технических средств и достижений. Труд Фуллера представляет интерес не только для всего начсостава РККА, но и для широких кругов гражданских читателей, интересующихся развитием современного военного дела.

Предисловие

Введение

ЛЕКЦИЯ 1-я. Глава I. Вооруженные силы, командование ими и принципы войны

ЛЕКЦИЯ 2-я. Глава II. Боевые войска, их характеристика и вооружение

ЛЕКЦИЯ 4-я. Глава IV. Бой

ЛЕКЦИЯ 5-я. Глава V. Разведка

ЛЕКЦИЯ 6-я. Глава VI. Охранение

ЛЕКЦИЯ 7-я. Глава VI Охранение (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 8-я. Глава VII. Наступление

ЛЕКЦИЯ 9-я. Глава VII Наступление (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 10-я. Глава VII Наступление (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 11-я. Глава VIII.Оборона

ЛЕКЦИЯ 12-я. Глава VIII Оборона (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 13-я. Глава IX. Ночные действия

ЛЕКЦИЯ 14-я. Глава Х. Операции в малоразвитых и полукультурных странах

ЛЕКЦИЯ 15-я. Главы XI, ХII и ХIII

Примечания

"нападение на СССР не может кончиться для них

так же просто, как это было в первый раз.

Пусть они вовремя подумают о своей судьбе..."

В. Молотов.

Предисловие

I. Фуллер - военный теоретик империалистической буржуазии

Каждое литературное выступление Фуллера заслуженно вызывает у советского военного читателя живой интерес. В противоположность подавляющей массе военных писателей буржуазного Запада он не замыкается в рамки опыта минувших войн. Его мысль непрерывно пытается преодолеть границы устоявшихся понятий, вековых традиций и общепринятых военных доктрин.

Фуллер, Лидель-Гарт, Дуэ, Зольдан, Гельдерс составляют целую плеяду трубадуров новой военной техники, певцов "войны будущего".

Нашему читателю нетрудно определить причины появления на свет экстремистских идей, проповедуемых основоположниками "гаражной и ангарной школы мыслей".

Они хотят войны и боятся ее.

Хотят, потому что они являются представителями своего класса, класса, пытающегося в новом туре империалистических войн и в первую очередь против СССР найти выход из общего кризиса капитализма.

Боятся, потому что свежи еще воспоминания о войне 1914-1918 гг., о грозных социальных бурях, ею вызванных. Боятся, потому что видят с каждым днем возрастающее обострение классовых противоречий, нарастание революционного подъема и братской солидарности трудящихся масс всего мира.

Лихорадочно готовясь к войне, империалисты хотят застраховать себя от надвигающегося грозного призрака революции. Историческая неизбежность превращения империалистической войны в войну гражданскую становится все очевиднее, и вполне понятен поэтому "их социальный заказ" военным теоретикам и практикам: сделать войну безопасной для капиталистического строя, сделать ее быстротечной и по возможности не требующей мобилизации массовых армий... \IV\

И Фуллер - признанный глава "гаражной школы мыслей"{1}, и Дуэ - бывший выразителем "ангарной школы мыслей" и все близкие им военные писатели пытаются создать новую "теорию войны будущего".

Они хотят решить войну единым стратегическим взмахом. В 36 часов их малочисленные армии поражают - с земли или с воздуха - политический центр, мозг, столицу противника и вынуждают его подписать мир. Через 36 часов после начала войны она уже закончена. Цели, поставленные войне, - достигнуты. Все решено раньше, чем мобилизационные потрясения, охватывая воюющие страны, начнут грозить опасными социальными сдвигами. Таков идеал войны. Такую войну, войну без массовых миллионных армий, без экономических катастроф и политических напряжений хотела бы вести буржуазия.

И "школы" и "школки" стараются угодить своим хозяевам. Возникающие "теории войны будущего" привлекают к решению поставленных задач все достижения современной науки и техники. Все быстродействующие средства - быстроходные танки, самолеты, электричество, химия - все мобилизуется и включается в систему вооруженных сил, призванную заменить медлительную и чреватую угрозой революции массовую армию.

Фуллеровская "массобоязнь", стремление заменить людские массы машиной вызывает оппозицию "старой школы". Ее представители начинают серьезно опасаться, что фуллеризм "демобилизует" массы. Не веря в возможность решения войны силами малой механизированной армии, они считают, что "гаражная школа мыслей" создает у массы населения искаженные представления о войне, как об уделе только профессионалов-военных. Они знают, что ближайшая война потребует мобилизации миллионов, и боятся, что фуллеровские идеи сделают эту мобилизацию непопулярной. Один анонимный автор в январском номере журнала "The Army Quarterly" за 1931 г., возражая теоретикам "гаражной школы мыслей", с нескрываемой тревогой пишет: "Подобные идеи через несколько лет могут сделать людей менее расположенными идти на войну, чем это есть в настоящее время..

"Инвертордонский инцидент" в сентябре 1931 г., когда 16000 восставших матросов являлись фактическими хозяевами 40 кораблей, большей части британского атлантического флота, - показательный симптом. Мобилизованные массы могут оказаться еще менее "устойчивыми", чем отборные добровольцы-матросы. Они могут выйти из повиновения и обратить оружие против своих угнетателей очень быстро вслед за тем, как их принудят принять активное участие в новой кровопролитной войне. Это отлично понимают уже многие. \V\

Но совсем отказаться от мысли о возможности поднять на войну массовую армию, окончательно сделать ставку только на механизированную армию профессионалов-военных - буржуазия конечно еще не решается. "Буржуазия пытается всеми средствами создать надежную армию - путем муштровки, жестокой дисциплины, изолирования солдат от населения и запрещения им заниматься политикой, а в некоторых случаях даже путем обеспечения им привилегированного социального положения.

Но она не может избежать необходимости военизировать массы, ей удается лишь комбинировать наемные войска с "народными армиями" или же с военными организациями типа милиции.

Остановить процесс разрушения буржуазных армий она не может, она может лишь задержать его" (VI конгресс Коминтерна, тезисы).

Буржуазия не в состоянии помножить усовершенствованную военную технику на массу, цементировать эту массу современным вооружением так, как это делаем мы, так, как это может позволить себе только одна власть в мире - диктатура пролетариата.

Буржуазия ищет путей, позволяющих ей не подвергать себя риску быть сброшенной с трона собственной армией, трудящимися, вооруженными для войны.

Буржуазная литература последнего времени, и при том отнюдь не только военная, содержит очень много подтверждений сказанного выше.

Один из виднейших апостолов буржуазии и организаторов войны 1914-1918 гг. - Ллойд-Джордж - приступил к опубликованию своих воспоминаний об этой войне. "Знали ли мы, - пишет он, - что только одна империя выдержит и что другие самые блестящие империи мира разлетятся играх? Знали ли мы, что революция, голод и анархия пронесутся над половиной Европы и что угроза эта опалит остальную половину беспомощного континента? И разве уже все сказано в этом смысле? Кто может сказать?" Страх перед надвигающейся революцией, мрачное предвидение близкого конца сквозят в каждой строчке мемуаров бывшего английского премьера.

Буржуазии есть о чем подумать.

Сам Фуллер, работая над секретом победы в будущей войне, воспитывая у "молодых военных" веру в новое оружие, впадает иногда в уныние.

"I cannot understand anyone wishing to repeat the last war"{2} меланхолически замечает он.

Приходится сожалеть, что мы сравнительно мало знаем о том, какие отзвуки русская революция получила в армии Антанты. Ведь именно события последних полутора лет войны, т. е. периода, непосредственно следовавшего за Февральской революцией в России, и создали стойкий испуг перед массовой армией, до cих пор владеющий буржуазией и вряд ли могущий быть завуалированным бойкой проповедью ген. Фуллера. \VI\

Поль Аллар, военный цензор в период 1916-1917 гг. выпустил недавно в Париже книгу: "Подоплека войны в освещении секретных комитетов"{3}. Книга Аллара содержит чрезвычайно интересные сведения о революционном движении во французской армии в период с апреля до июня 1917 г., граничившем с всеобщим восстанием в основном ядре французских вооруженных сил. За этот период восстанием было охвачено 115 армейских единиц, в том числе 75 полков пехоты, 23 батальона военно-инженерных войск, 12 полков артиллерии и т. д. Главнокомандующий Петен подробно докладывал о событиях в армии и перечислял части, выбросившие лозунги: "Долой войну!", "Смерть ее зачинщикам!", и отказавшиеся идти в наступление. На одном из заседаний секретного комитета военный министр Пенлеве сказал: "Мы считали - и с каким беспокойством! - число свежих дивизий между Суассоном и Парижем, на которые можно было бы положиться. В течение нескольких дней, - прошу молчать об этом, - момент, когда можно было опасаться германской атаки, между Суассоном и Парижем находилась всего одна надежная дивизия!" Шестнадцать лет, отделяющие нас от 1917 г, принесли новые значительные изменения Целый ряд революций и восстаний, школа напряженной классовой борьбы и пример победоносного пролетариата СССР - неизмеримо усилили позиции единого фронта трудящихся в грядущей решающей схватке.

Введение

Глава 1. Идейные истоки взглядов Лона Л. Фуллера 12

1.1. Биография Лона Л. Фуллера 12

1.2. Философия права в США 19

1.3. «Американизм» концепции права Лона Л. Фуллера 27

Глава 2. Методология Лона Л. Фуллера 35

2.1. Научный статус взглядов Лона Л. Фуллера о праве 35

2.2. Юридические фикции и языковые игры 41

2.3. Факты, ценности и цели 51

2.4. Аксиологические посылки концепции права Лона Л. Фуллера 58

2.5. «Евномика» и институциональное проектирование 69

Глава 3. Концепция права Лона Л. Фуллера 73

3.1. Концепция права Лона Л. Фуллера как предмет исследования 73

3.2. Право: цели и ценности 76

3.3. Моральность права 85

3.4. Различение права и не права 96

3.5. Естественное право и разум 101

3.6. Критика концепции права Лона Л. Фуллера 113

3.7. Лон Л. Фуллер и современная западная наука 134

Заключение 146

Список использованной литературы 153

Введение к работе

Актуальность исследования. Современная российская

юриспруденция испытывает стремительно возрастающий интерес к классике американской философии права, долгое время остававшейся вне поля зрения отечественных исследователей. В советский период таким авторам, как, например, Оливер Уэнделл Холмс мл. (1841-1935), Натан Роско Паунд (1870 - 1964), Карл Никерсон Ллевеллин (1893 - 1962) не уделялось достаточного внимания, а их научные достижения оставались по большей части неизвестными. В то же время, американская юриспруденция первой половины и середины XX века была весьма плодотворна как в области отвлеченного от конкретной социально-политической проблематики дискурса социально-гуманитарных дисциплин, так и в области научного анализа различных ценностей и институтов, составляющих основу современной либерально-демократической модели (свобода, гражданское общество и т.п.). Кроме того, в современной философии права актуализируются проблемы, связанные с таким феноменом как глобализация. В работах американских ученых нашли отражение тенденции, сопутствующие глобализации, что представляет собой дополнительный аргумент в пользу их актуальности. Восполнение пробела, связанного с недостаточной изученностью американской философии права поможет не только дополнить картину истории правовой мысли, но и значительно повысить методологический потенциал отечественного правоведения.

В контексте настоящей диссертации см., напр.: Appelbaum R. P., Felstiner W.L.F., Gessner V. Rules and Networks: The Legal Culture of Global Business Transactions. Oxford - Portland Oregon: Hart Publishing, 2001. P. 105-111. Авторы данной монографии рассматривают Л. Фуллера как теоретика глобализации, поскольку его концепция права позволяет обосновать модификацию классических принципов правления права (rule of law) в условиях «высокоскоростной» глобализирующейся экономики.

Видный представитель гарвардской школы права Лон Лувуа Фуллер (1902 - 1978) занимает особое место не только среди американских, но и среди англоязычных ученых-правоведов в целом. Исследования Л. Фуллера имели огромное значение для западной юриспруденции первой половины и середины XX века. В частности, его дискуссия с британским коллегой Гербертом Л. А. Хартом (1907-1992) 2 вывела англоязычную юриспруденцию из тупика, в котором она оказалась к 1940-м годам. Данная дискуссия представляет собой один из наиболее интересных правовых текстов, известных англо-американской юриспруденции. Спор Л. Фуллера и Г. Харта - это спор между позитивизмом и естественным правом, двумя магистральными направлениями правовой мысли. Но актуальность вклада Л. Фуллера в развитие юридической науки не исчерпывается критикой позитивизма. Американский ученый является автором оригинальной правовой концепции «процедурного естественного права», в рамках которой приводится новое обоснование соотношения моральных принципов и правовой системы. Более того, концепция права Л. Фуллера относится к постклассическому типу научной рациональности, и она весьма актуальна в контексте развития методологии юридической науки. В частности, американский юрист развивал идею, согласно которой ученый, изучая социальную реальность, в то же время участвует в процессе ее конструирования. Практическая ориентированность концепции права, разработанной Л. Фуллером (что, в целом, является отличительной чертой американской юриспруденции как таковой), подтверждает ее актуальность и в контексте анализа практических аспектов, будь то проблемы совершенствования законодательства или вопросы разработки кодексов профессиональной этики.

2 См.: HartH. L. A. The Positivism and the Separation of Law and Morals II Harvard Law
Review. 1958. Vol. 71. P. 593-629; Fuller L. L. Positivism and Fidelity to Law - A Reply to
Professor Hart II Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 630-672.

3 Summers R.S. Lon L. Fuller. Stanford (Calif.), 1984. P. vii.

Степень разработанности темы. На сегодняшний день в российском правоведении отсутствует какое-либо комплексное логически завершенное монографическое исследование концепции права Л. Фуллера. Отдельные авторы сравнительно недавно начали проявлять интерес к философско-правовым взглядам американского юриста. Представление об основных составляющих концепции права Л. Фуллера впервые в отечественном правоведении было дано в статье д.ю.н., проф. И.Ю. Козлихина в 1990 г. 4 К текущему моменту концепция права Л. Фуллера стала предметом изучения ряда ученых, среди которых следует отметить С.А. Дробышевского, В.П. Макаренко, СВ. Моисеева и А.В. Полякова. На уровне публикаций анализ данных авторов ограничен объемом части статьи, объемом параграфа или раздела учебника (курса лекций). Диссертантом были проведены исследования концепции права Л. Фуллера на уровне дипломной работы (бакалавриат) и магистерской диссертации, а также по теме диссертации было сделано несколько публикаций. 5 В 2007 г. вышел перевод на русский язык основного текста Л. Фуллера - книги "The Morality of Law" (пер. с англ. Т. Даниловой под редакцией А. Куряева). Данный перевод не имеет научного комментария и содержит ряд спорных стилистических решений.

В западной юридической науке единственным комплексным исследованием концепции права Л. Фуллера является книга Р.С. Саммерса «Лон Л. Фуллер» (данная работа не переведена на русский язык). Между тем, взгляды американского юриста часто становятся предметом рассмотрения в учебниках по общей юриспруденции, что выражается в общих обзорных статьях (Р. Познер, М. Фримен и др.). В научных комментариях К. Уинстона к работам Л. Фуллера исследуются преимущественно политологические и

См.: Козлихин И.Ю. Процессуальная концепция права Лона Фуллера // Правоведение. 1993. № 2. С. 53-58.

5 См., напр.: Архипов В. В. Лон Фуллер о соотношении права и морали // Правоведение. 2004. №6. С. 145-152; Архипов В.В. Медиация - предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Третейский суд. 2009. № 1. С. 54-57.

социолого-правовые аспекты исследований Л. Фуллера. Также данные аспекты раскрываются авторами изданного в 1999 г. в Амстердаме сборника под редакцией У. Виттевина и У. ван дер Бурга, в число которых входят: Д. Аллен, Д. Вайнинг, Д. Дизенхаус, К. Золтан, П. Клитер, Д. Лубан, Р. Макдоналд, Ф. Мутц III, Ф. Селзник, Г. Постема, П. Тичаут, П. Уэстерман, М. Хертог, Ф. Шауэр и Д. Эллисон. Отдельным выводам Л. Фуллера посвящены исследования англоязычных исследователей Б. Бикса, Д. Бойла, К. Бриджмена, Э. Брунета, Л. Грин, Р. Джели, Д. Джонсон, П. Карона, Д. Кеннеди, Д. Кинга, Р. Красуэлла, Б. Маклеод-Каллинейна, А. Мармора, К. Менкель-Мидоу, Ж. Нолан-Хейли, Р. Пауэлла, О. Рабана, П. Смита, Т. Страхана, Э. Фокс-Дисент, а также испаноязычных исследователей Ф. Аркоса Рамиреса, С. Архоны, и И. Флорес. Работы большинства указанных авторов не переведены на русский язык.

Цель и задачи исследования. Целью диссертации является исследование и реконструкция основных идей концепции права Л. Фуллера Диссертация не предполагает обоснование какого-либо из современных вариантов правопонимания на основе концепции права Л. Фуллера, поскольку в силу объема работы данная цель требует отдельного исследования. Реализация поставленной цели потребовала решения ряда задач:

проанализировать работы Л. Фуллера на языке оригинала (большинство из работ ученого не переведены на русский язык), а также оригинальные тексты иных англоязычных юристов, которые потребовалось изучить в связи с диссертационным исследованием;

перевести необходимые в целях диссертационного исследования тексты с английского на русский язык;

определить степень влияния интеллектуальной культуры Европы и

США на развитие представлений Л. Фуллера, выявить основные

сходства и различия в научных подходах американского ученого и его

современников;

определить и обосновать научный статус взглядов Л. Фуллера на право (составляют ли они концепцию, теорию или нечто иное);

воссоздать методологические предпосылки и ценностные предпочтения, лежащие в основе концепции права Л. Фуллера;

исследовать основные составляющие содержания правовой концепции Л. Фуллера;

проанализировать, переосмыслить и дополнить критику концепции права Л. Фуллера;

определить значение концепции права Л. Фуллера для современной юридической науки.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются научные положения, разработанные Л. Фуллером. Предмет исследования составляет комплекс тех идей американского ученого, в которых рассматривается философско-правовая проблематика.

Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и специальные методы познания, в частности методы системного анализа и синтеза, сравнительный и описательный методы, метод интерпретации.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили
положения и выводы, сформулированные в трудах отечественных теоретиков
права и ученых, предметом изучения которых является история
политических и правовых учений: С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.Г.
Графского, Ю.И. Гревцова, М.А. Капустиной, И.Ю. Козлихина, В.В.
Лапаевой, В.В. Лазарева, Е.А. Лукашевой, Д.И. Луковской, СИ. Максимова,
М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, А.В. Полякова, Р.А. Ромашова, Л.И.
Спиридонова, Е.В. Тимошиной, В.А. Четвернина, И.Л. Честнова, Л.С. Явича
и др.; зарубежных правоведов и мыслителей: И. Бентама, Б. Бикса,
Л. Витгенштейна, Р. Дворкина, У. Джеймса, Г. Зиммеля,

Р. Иеринга, Б. Кардозо, А. Кожибски, Г. Кельзена, К. Ллевеллина, Н.

МакКормика, Д. Остина, Б. Рассела, Р. Паунда, Г. Радбруха, Р. Саммерса, Д. Фрэнка, М. Фримена, Г. Харта, О. Холмса и др.

Источниковуго базу диссертации составляют преимущественно не переведенные на русский язык научные работы Л. Фуллера, критические исследования его творчества, а также иные работы, позволяющие более полно и объективно рассмотреть контекст и значение разработанной мыслителем концепции права.

Научная новизна исследования состоит, прежде всего, в том, что диссертационная работа представляет собой первое в отечественной литературе комплексное, логически завершенное монографическое исследование концепции права Л. Фуллера. Некоторые из выводов, сделанных диссертантом, являются новыми как для отечественной, так и для зарубежной науки.

Кроме того, автором выполнен первый научный перевод с английского языка на русский ключевой для англоязычной юридической науки полемики между Л. Фуллером и Г. Хартом. 6 Перевод статей Л. Фуллера и Г. Харта, написанных учеными в рамках данной полемики, также является первым в отечественном правоведении опубликованным переводом трудов американского юриста на русский язык.

Основные положения, выносимые на защиту. Результаты исследования позволили сформулировать следующие выводы, выносимые на защиту:

1. Концепция права Л. Фуллера формировалась под влиянием господствовавшей в США философии прагматизма (Ч. Пирс, Д. Дьюи, У. Джеймс), а также двух влиятельных движений американской юридической науки, вдохновленных идеями О.Холмса, - правового реализма (К.

6 См.: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В.В. Архипова // Правоведение. 2005. № 5. С. 102-136; Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву - ответ профессору Харту / пер. с англ. В. В. Архипова // Правоведение. 2005. № 6. С. 124-159.

Ллевеллин, Д. Фрэнк) и социологической юриспруденции (Р. Паунд). Прагматизм задал практическую ориентированность концепции права Л. Фуллера. Одно из положений прагматизма можно сформулировать так: «Истинно то, что полезно (целесообразно)». Л. Фуллер полагал, что юриспруденция в такой же степени изучает социальную реальность, в которой и конструирует ее. Поэтому ученый должен развивать научную концепцию в таком ключе, который будет служить цели повышения качества общественных отношений. С этим связан тот факт, что Л. Фуллер неявно противопоставляет «плохому человеку» американских правовых реалистов (в терминологии О. Холмса) образ «хорошего человека». В свою очередь, Р. Паунд полагал, что право - разновидность «социальной инженерии», а, по мнению Л. Фуллера, юрист (в том числе, и ученый) - архитектор социальной реальности.

Концепция права Л. Фуллера была разработана ученым в результате применения метода, в значительной степени опирающегося на дедуктивные умозаключения, что является одной из отличительных черт естественно-правовых концепций. При интерпретации и критике концепции права Л. Фуллера необходимо учитывать аксиологические посылки, такие как: приоритет свободы как условия справедливости, приоритет «горизонтальных» отношений над «вертикальными», коммуникация как способ самой жизни, приоритет «греческой» этики и представление о «социальной миссии» науки. Ценностные предпочтения Л. Фуллера отсылают к состоящему в оппозиции «плохому человеку» О. Холмса образу «хорошего человека» как разумного социального деятеля, наделенного свободой и ответственностью. Без такого представления о человеке многие положения концепции права Л. Фуллера не будут иметь смысл, а внимание, которое ученый уделял данному представлению, обусловлен идеей о том, что наука права как изучает, так и конструирует объект изучения.

Одна из основных методологических предпосылок концепции

права Л. Фуллера - представление о том, что в случае с объектами,

конструируемыми человеком, «сущее» и «должное» составляют две грани одной и той же реальности, по крайней мере, на уровне научного анализа. Правильное понимание взглядов ученого предполагает реконструкцию его идей о фактах и артефактах. В отличие от фактов, артефакты (т.е. искусственные факты) создаются человеком. При этом они создаются для того, чтобы использоваться с определенной целью. Набор деталей есть парогенератор (сущее) только в том случае, если он способен служить цели генерировать пар (должное). Точно так же и с социальными феноменами, которые суть артефакты: социальное взаимодействие есть право только в том случае, если оно способно служить цели приведения поведения людей в согласие с общими нормами.

Ключевое понятие концепции права Л. Фуллера - «внутренняя моральность» права. Данное понятие включает такие требования как общий характер правовых норм, их ясность, непротиворечивость и т.п. При этом требования «внутренней моральности права» применяются к людям, а не к социальным феноменам. Право - это особый артефакт, который принадлежит к социальному миру. В отличие от «обычных» артефактов (таких как, пользуясь примером Л. Фуллера, парогенератор), право создается и поддерживается в ходе взаимодействия между разумными социальными агентами, наделенными свободой и ответственностью. Вступая во взаимодействие по поводу права люди должны соотносить свое поведение с поведением других и следовать определенным этическим стандартам. Право в понимании Л. Фуллера - это, прежде всего деятельность профессионалов в области социального конструирования реальности, а поскольку такая деятельность основана на взаимодействии и затрагивает ценности других людей, она неразрывно связана с моралью.

Концепцию права Л. Фуллера следует рассматривать как вариант

естественно-правовой концепции, относящейся к постклассическому типу

научной рациональности, поскольку, поскольку данная концепция

развивалась с учетом таких положений, как включенность субъекта научного

познания в объект и др. Несмотря на определенные интегративные

тенденции, содержание концепции в значительной степени задается

аксиологическим представлением о «хорошем человеке» как разумном

социальном деятеле, наделенном свободой и ответственностью, в сочетании

с представлением о конструировании социальной реальности юридической

наукой. Поскольку содержание концепции права Л. Фуллера обусловлено

аксиологической посылкой, и данная концепция нацелена на воплощение

идеала в реальной правовой практике, ее следует расценивать как

разновидность естественно-правового подхода. В то же время, ученый

рассматривал свою концепцию как комплементарную к альтернативным

подходам, в связи с чем следует сделать вывод об интегративности

методологии Л. Фуллера.

6. Критика взглядов Л. Фуллера безосновательно исходила из того,

что ученый анализировал исключительно «сущее», и не учитывала того, что

замыслом американского юриста было создать такую концепцию, которая

могла бы быть ориентиром для юристов и законодателей (а не описанием

«того, что есть»). Концепция права Л. Фуллера обладает своеобразным

«иммунитетом» против критики, нацеленной на содержание, в силу

представления о «хорошем человеке» и идее о конструировании правовой

реальности наукой. В действительности, критика концепции права Л.

Фуллера должна сосредоточить внимание на вопросе о том, удалось ли

ученому достичь поставленной цели создать ориентиры для «архитекторов

социальной реальности». Но в таком случае следует заключить, что

концепция обладает неполнотой в части проблем создания «вторичных

правил» (в терминологии Г. Харта), принуждения, а также соотношения

общих норм и индивидуальных предписаний, что, однако, это не лишает

данную концепцию принципиальной ценности.

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в

научных разработках по теории и философии права, истории политических и

правовых учений. Выводы, сделанные диссертантом, в значительной степени восполняют пробел в российской юридической науке, который был связан с отсутствием научного анализа концепции права Л. Фуллера. Выводы диссертационного исследования могут использоваться при разработке учебных пособий и преподавании курсов истории политических и правовых учений, теории государства и права, философии права, современных проблем юридической науки и др. Развитию отечественной юриспруденции могут способствовать переведенные диссертантом тексты англоязычных философов права, а также введенная в научный оборот англоязычная литература.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Ее основные положения нашли отражение в публикациях автора, а также в исследованиях, защищенных ранее на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета в форме выпускных квалификационных работ (бакалавриат и магистратура). Публикация диссертанта «Лон Фуллер о соотношении права и морали» 7 входит в число рекомендуемых источников и исследований в одном из учебников по истории политических и правовых учений. Диссертантом прочитаны лекции по концепции права американского ученого в рамках таких курсов, как современные проблемы юридической науки и философия права. За рукопись статьи «Концепция права Л. Фуллера: опыт неклассической интерпретации» Решением Ученого совета СПбГУ (Протокол № 6 от 27 июня 2005 г.) диссертант был признан победителем конкурса научных трудов молодых

7 Архипов В.В. Лон Фуллер о соотношении права и морали // Правоведение. 2004. № 6. С.
145-152.

8 Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых
учений. Учебник. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство
юридического факультета СПбГУ, 2007. С. 499.

ученых и специалистов СПбГУ. Кроме того, результаты диссертационного исследования получили апробацию в выступлениях автора на следующих конференциях:

Международная научно-теоретическая конференция «Право и глобализация: вопросы теории и истории» (Санкт-Петербург, 28 ноября 2008 г.);

Первая Всероссийская (международная) научно-методическая конференция «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования» (Санкт-Петербург, 13-14 ноября 2008 г.);

Всероссийская межвузовская конференция «Принципы права» (Санкт-Петербург, 30 ноября 2006 г.);

Структура исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы.

«Американизм» концепции права Лона Л. Фуллера

Взгляды Л. Фуллера развивались в контексте американской юридической науки. Ученый был хорошо знаком со специальной литературой и много полемизировал с коллегами. Общую картину современной Л. Фуллеру юридической науки дает Р. Саммерс. Так, он справедливо полагает, что во времена Л. Фуллера в правоведении господствовали три направления мысли: философский прагматизм, социологическая юриспруденция и правовой реализм.37 Следует отметить, что здесь Р. Саммерс делает общее наблюдение, которое не содержит единство логического критерия для выделения трех «направлений». Так, философский прагматизм - это направление философской мысли, непосредственно не связанное с юриспруденцией. Вместе с тем, взгляды представителей данного направления философии оказали и продолжают оказывать значительное влияние на правовую мысль США. Социологическая юриспруденция и правовой реализм могут быть объединены одним логическим критерием, поскольку это направления американской правовой мысли.

Действительно, взгляды таких мыслителей, как Чарльз Сандерс Пирс (1839-1914) и Уильям Джеймс (1842-1910) выделяются на фоне американской философии того времени, а таких правовых реалистов как О.Холмс, Карл Никерсон Ллевеллин (1893-1962) и Джером Фрэнк (1889-1957), а также идеи представителя социологической юриспруденции Р. Паунда - на фоне юриспруденции. Пожалуй, особо следует отметить О. Холмса как первого американского ученого, во взглядах которого отразились характерные черты философии США. Как было отмечено в предыдущем параграфе, в его работах четко просматривается прагматический элемент. Так, О. Холмс считал, что конкретное содержание и принципы права зависят от конкретных обстоятельств - начиная с доминирующих политических теорий и заканчивая предрассудками судей. При этом объектом изучения в праве является «предсказание применения публичной силы через посредство суда».

Используя термин Д. Дьюи, Р. Саммерс обобщает характеристику господствующих в американской философии и юриспруденции взглядов термином «прагматический инструментализм».39 Такую характеристику следует считать достаточно удачной и научно продуктивной в свете анализа взглядов Л. Фуллера, поскольку, с одной стороны, в философских и философско-правовых взглядах Л. Фуллера и прагматических инструменталистов есть общие черты, а с другой - именно эти черты частично критиковал, а частично конструктивно переосмысливал Л. Фуллер. Сам термин «прагматический инструментализм» в достаточной мере обоснован, поскольку как прагматизм, так и инструментализм в той или иной степени были присущи всем наиболее значимым американским правовым концепциям первой половины и середины XX века.

«Большая часть инструменталистов, - отмечает Р. Саммерс, -выступали против формализма, концептуализма и узости в аналитической юриспруденции и субстантивном праве».40 С их точки зрения, право - не формальная система, а предметно-ориентированная деятельность, направленная на решение социальных проблем. Именно такого взгляда в целом и придерживался Л. Фуллер. Но на страницах своих работ он творчески переосмыслил его и дополнил рядом суждений, наиболее яркое из которых - суждение о зависимости субстанциального наполнения правовых норм от реализации принципов процедурной состоятельности. Л. Фуллер, таким образом, отошел от понимания юридических процедур в сугубо инструменталистском ключе - когда они понимаются не как комплексы взаимоопределяемых целей и средств, а лишь как средства для достижения внешних целей, лишенные «внутренней моральности». Прагматическое понимание правовых процедур как в полной мере зависимых от контекста также не было свойственно Л. Фуллеру, поскольку он был уверен в том, что наиболее существенные характеристики права следует не создавать, а открывать с помощью разума. В смысле «минимального содержания естественного права» право постоянно.

Можно согласиться с теми критериями, которые предлагает Р. Саммерс для сравнения взглядов Л. Фуллера с прагматическим инструментализмом, а именно: 1) основные ценности; 2) средства и цели; 3) действительность права и его создание; 4) отношение к праву в связи с социальными науками; 5) формы социального порядка; 6) принуждение; 7) роль должностных лиц; 8) мера успеха юридической деятельности. Данные критерии заключают в себе проблематику, актуальную для американского правового дискурса, современного Л. Фуллеру. Рассмотрим систему представлений американского юриста в свете данных аспектов, дополнив и переосмыслив в современном контексте суждения критика.

Основной ценностью, свойственной и инструменталистам, и Л. Фуллеру, был социальный порядок, заключающийся в согласовании и удовлетворении интересов. По мнению Р. Саммерса, в данном контексте следует вести речь о демократическом и плюралистическом порядке.42 На страницах работ Л. Фуллера можно встретить обращение к данному идеалу, однако ученый также подчеркивал, что далеко не каждый интерес может претендовать на правовую защиту - для этого он должен выдержать проверку критерием разумности. Л. Фуллер, кроме того, подчеркивал важность не просто порядка, но «хорошего» порядка, что гармонично вплетается в его рассуждения о «внутренней моральности права».4 Наконец, не все цели (т. е. ценности) строго определяются контекстом. Право, по мнению ученого, содержит собственные внутренние стандарты, которые нельзя игнорировать.

Юридические фикции и языковые игры

Язык, которым написана большая часть работ Л. Фуллера, в первую очередь, ключевая для понимания его идей «Моральность права», изобилует различными литературными приемами, среди которых особое место занимают метафоры и аллегории. Само понятие «моральности права» может быть рассмотрена как метафора, связанная с тонкой семантической игрой английского языка. Применение экономических категорий к анализу правовых явлений основано на сходных с употреблением метафор принципах. Хрестоматийный образ неудачливого короля Рекса, блуждавший по работам Л. Фуллера, - типичный пример аллегории. Может ли быть оправдан с точки зрения научной коммуникации яркий и образный язык, и если да, то почему?

Согласно меткому замечанию Роберта Л. Цая,68 с точки зрения традиционного юридического мышления метафора, в лучшем случае, -поэтическое средство, украшающее научный анализ правовых феноменов, а в худшем - неоправданное препятствие на пути к достижению цели научного анализа. С другой стороны, продолжает автор, в глазах тех, кто рассматривает право в тесной связи с обыденным языком, метафора выступает в качестве краеугольного камня человеческого понимания. Отношение к метафорам в юридической науке неоднозначное. Так, классик британской юриспруденции И. Бентам, рассматривая юридические фикции как разновидность метафор, характеризовал их как «сифилис, проникающий во все вены, и несущий в каждую часть системы принцип разложения». Для И. Бентама «метафора - не аргумент».

Не являлась аргументом метафора и для Л. Фуллера, но в его случае это не умаляет ее значения для процесса человеческого мышления, как в части юридической науки, так и в целом. Подобно И. Бентаму, Л. Фуллер рассматривает метафоры в контексте проблематики юридических фикций. В работе "Legal Fictions" он подробно исследует различные разновидности данных феноменов, их причины и следствия. Проблема юридических фикций включается в более широкий контекст философских аспектов познания, а потому она заслуживает особого рассмотрения. Через отношение Л. Фуллера к юридическим фикциям проясняется один из аспектов его методологии.

Ученый полагает, что задача юридической фикции как элемента правовой системы - согласовать специфический правовой результат с той или иной посылкой. При этом фикция выполняет либо объяснительную, либо мотивирующую функцию. " Вслед за Р. Паундом ученый различает общие и частные фикции. Общие фикции ложатся в основу правопорядка. Такова, например, «детская» (по выражению Д. Остина) фикция о том, что судьи в системе общего права не занимаются правотворчеством, а лишь «открывают» право. Частные фикции связаны с партикулярными вопросами и нередко задаются общими.

По своему возникновению фикции могут быть историческими и неисторическими. Исторические фикции связаны с серьезным изменением правовой системы и, как правило, отличаются четкой целью. Результат стремления судей «нарядить новую норму в старые одежды» - характерная черта исторической фикции. Причину фикции Л. Фуллер усматривает в консерватизме, однако, по его мнению, это не объяснение, а описание. Куда важнее мотивация судьи.

Первый мотив использования фикции - политический. Он был описан еще И. Бентамом и Д. Остином в ходе анализа «детской» фикции (автором которой является У. Блэкстон). Судья осознанно обманывает публику, выдавая новое за старое, чтобы не обидеть «любителей старины». Л. Фуллер критически относился к обоснованности выделения такого мотива: кто поверит судье-обманщику? Но полностью данный мотив он не отметает, поскольку у него есть любопытная обратная сторона - такая фикция может в равной степени действовать и на самого судью.

По мнению Л. Фуллера, более реалистичен мотив «эмоционального консерватизма». Он заключается в самообмане. Думая, что формулирует уже существующее право, судья обеспечивает себе психологический комфорт. Как отмечал судья Верховного Суда США Б. Кардозо: «Когда мы не изменяем формулы, мы можем думать, что право остается самим собой». С мотивом эмоционального консерватизма связан и мотив удобства. Использование фикции позволяет сохранить систему понятий. Типичный пример: одна вещь считается другой в целях конкретной нормы. Интеллектуальный мотив заключается в том, что судья попросту не знает, как иначе выразить применение нового принципа.7

С присущим ему чувством юмора Л. Фуллер поясняет четыре мотива юридических фикций аллегорией. Пожилая леди неожиданно собирается на бал. Последнему вечернему платью, которое у нее есть, три года, и оно уже вышло из моды. Она решает не покупать новое, а пойти в старом. Возможны четыре объяснения, почему она это сделала. Она жена человека, занимающего государственный пост, и хочет показать свое постоянство, верность старине и т. п. (политический мотив). Или она считает современную моду неподходящей для себя (эмоциональный консерватизм). Ей может быть проще пойти на бал в старом платье, чем тратить время и деньги на новое (мотив удобства). Наконец, она могла долго изучать современную моду, так и не поняв и не приняв ее эстетического смысла, и она просто не знает, что еще ей можно надеть (интеллектуальный мотив). По мнению Л. Фуллера, судья в системе общего права может находиться в похожей ситуации.

Аксиологические посылки концепции права Лона Л. Фуллера

Анализ работ американского юриста позволяет сделать вывод о том, что характер его исследования во многом определялся несколькими аксиологическими посылками. Ценностные предпочтения Л. Фуллера задавали рамки предмету исследования ученого и оказывали влияние на его научные выводы. Принципиальная незавершенность работ Л. Фуллера не позволяет четко отделить непроработанные и не до конца аргументированные научные положения от следствий аксиологических посылок, однако, в любом случае, анализ общих социально-гуманитарных взглядов Л. Фуллера, а также его правовой концепции невозможен без выявления его предпочтений. На основе работ самого ученого и комментариев его биографов (Р. Саммерса, автора биографии, и К. Уинстона, составившего сборник неопубликованных работ, вышедших после смерти Л. Фуллера, и много изучавшего личные записи ученого), допустимо выделить, по меньшей мере, пять аксиологических посылок: 1) приоритет свободы; 2) интерес к частному и «неофициальному» праву; 3) признание значимости общения (коммуникации); 4) симпатии к «греческой» этике; и 5) представления о ценностной нагрузки науки. Рассмотрим их по порядку.

Традиционно имманентной характеристикой права считается справедливость и одна из проблем, известных философии права, является проблема соотношения права и справедливости. Л. Фуллер отходит от данной традиции и предлагает вместо этого рассматривать проблему права и свободы. Справедливость не игнорируется ученым, и ее значение не умаляется, но справедливость не рассматривается им как фундаментальное понятие философско-правового дискурса. По мнению Л. Фуллера, справедливость критически зависима от выбора, который делают конкретные люди в конкретных ситуациях, поэтому нельзя расценивать как справедливый ни один вариант социального порядка, в рамках которого люди не свободны в своем выборе. В определенном смысле, Л. Фуллер признавал самоценность свободы.101 К. Уинстон раскрывает данное суждение Л. Фуллера более подробно, основываясь на содержании лекции американского ученого, прочитанной в Университете Луизианы (LSU, Louisiana State University). Так, Л. Фуллер отталкивается от проблемы позитивной и негативной свободы. По его мнению, данная проблема поставлена не вполне корректно, поскольку затеняет положение дел, существующее в реальности. Л. Фуллер рассматривает классическое определение негативной свободы, идущее от Гоббса, и известное ему, в том числе, по работам Ф. Найта и Ф. фон Хайека, сводящееся к отсутствию внешних ограничений (интерпретация ученого).102 Основная критика Л. Фуллера была следующей. Негативное понимание свободы рассматривает в качестве ценности жизнь индивида, полностью свободную от ограничений. А сложность, с точки зрения ученого, заключается здесь в том, что, если только мы не принимаем анархистскую веру в естественный порядок, ситуации, в которых ограничение бы отсутствовало, требуют наличия организованного общества, в котором с необходимостью были бы определенные ограничения. Так, для того, чтобы осмысленно взаимодействовать друг с другом людям необходимо иметь определенные механизмы и каналы взаимодействия, которые, выступая в роли неких «ограничителей», тем самым позволяют людям структурировать и поддерживать систему взаимных ожиданий. Свобода (казалось бы, в негативном понимании) должна предоставлять людям, живущим в обществе, возможность, например, свободно заключать договоры, но без определенной доли институционализации (и ограничения!) этого сделать нельзя. Л. Фуллер писал: «...если уж мы живем вместе со своими собратьями, то наши действия, будь они эгоистичными или альтруистичными, не могут быть эффективными, если только они не укладываются в какую-либо схему, которая приводит их в осмысленное соотношение с действиями других». Таким образом, тот факт, что некоторые ограничения в действительности не ограничивают возможности индивида действовать определенным образом, а напротив, позволяют осуществлять те или иные действия, которые иначе были бы невозможны, выявляет внутреннее противоречие идеи негативной свободы.

Как при этом Л. Фуллер оценивает концепции позитивного понимания свободы? В общем смысле, данный подход предполагает, что позитивная свобода предполагает наиболее эффективную реализацию истинной природы человека или какого-либо из его сокровенных желаний. Но данный подход подразумевает наличие субстантивной цели или иерархии таких целей, из чего следует наличие определенного стандарта для моральной оценки поведения человека. Несмотря на привязанность к идее Аристотеля о том, что саморазвитие является безусловно благой целью, Л. Фуллер признавал многообразие представлений о том, какая цель считается благой и склонялся к «мягкой» концепции позитивной свободы, которую он связывал с именами Д. Дьюи и Ральфа Б. Перри, в рамках которой свобода понимается как возможность индивида эффективно осуществлять выбор, что в свою очередь подразумевает импонирующий Л. Фуллеру взгляд на человека как на «живое существо, способное на целенаправленные действия». При этом указанная ранее «схема, которая приводит наши действия в осмысленное соотношение с действиями других», с одной стороны, создается и поддерживается целенаправленными усилиями людей, а с другой - обеспечивает возможность преследовать индивидуальные цели посредством данной системы. Поэтому в качестве необходимой составляющей позитивной свободы американский ученый рассматривал участие в организации данной схемы, которая представляет собой формы организации социального порядка, допускающего согласованное взаимодействие.

Критика концепции права Лона Л. Фуллера

Взгляды Л. Фуллера подверглись суровой критике со стороны современников ученого. В основе критики лежало представление о научных выводах Л. Фуллера как претендующих на статус правовой теории. При этом недостаточно ясные, если рассматривать их с позиций господствовавшей тогда аналитической философии, выводы ученого были неверно интерпретированы. При этом критики проигнорировали ключевое представление Л. Фуллера о «социальной миссии» юриспруденции. После выхода «Моральности права» с критическими комментариями выступали многие ведущие ученые середины и второй половины XX века, включая Г. Харта и Р. Дворкина. Заслуга объединить критику, которая обрушилась на «Моральность права» американского юриста в одной работе еще при жизни последнего, принадлежит Р. Саммерсу, ученому, впоследствии ставшему биографом Л. Фуллера. Тот факт, что критик испытывает явную симпатию к идеям американского юриста, хотя и рассматривает их в предельно критическом ключе, делает его замечания более объективными и предметными, по сравнению с критикой иных видных юристов. Работа Р. Саммерса, озаглавленная как «Профессор Фуллер о моральности и праве» и опубликованная в 1971 г. в сборнике «Возвращаясь к эссе о философии права: общие оценки философско-правовых подходов», содержит специальный раздел, посвященный критике взглядов Л. Фуллера, при этом часть критических комментариев рассредоточена по остальному тексту статьи. Как отмечает Р. Саммерс: «...если говорить о теории права, многие читатели сочтут неудачным то, что говорил автор (Л. Фуллер - В.А.)». Насколько справедливым будет мнение таких читателей? Далее будут подробно рассмотрены основные критические комментарии Р. Саммерса, а в тех случаях, где это необходимо будет приведена контраргументация.

Сам критик, впоследствии признался, что его неприятие идей Л. Фуллера было основано на неверной их интерпретации, причины которой были названы выше: «В конце 1970-х гг. я перечитал все работы Л. Фуллера и пришел к двум выводам. Некоторые из нас, прочитав труды ученого, по той или иной причине упустили значительную часть их смысла. Частично поэтому вклад Л. Фуллера остался недооцененным к тому моменту, когда он скончался в 1978 г. Данную публикацию я отправил в печать незадолго до его смерти, и определенным утешением для меня послужил тот факт, что ученый был определенно тронут моим вниманием... Фуллер не всегда развивал свои взгляды системно и не всегда видел, как представить свои рассуждения в наиболее выгодном свете». 54 В рамках настоящего исследования методологически обоснованным будет, тем не менее, остановиться на фактах непонимания концепции права Л. Фуллера критиком, поскольку критические аргументы Р. Саммерса, как уже было отмечено, объединяют доводы прочих оппонентов ученого.155

В целом, Р. Саммерс выявляет три самостоятельных направления, в рамках которых научная состоятельность теории156 Л. Фуллера может быть подвергнута сомнению. Далее в скобках будут указаны формулировки проблем, предложенные критиком. Во-первых, есть основания утверждать, что концепция права американского ученого может искажать правовую действительность («Как теория автора искажает правовую действительность?»). Во-вторых, по мнению Р. Саммерса, американский юрист недостаточно раскрыл способы «не преуспеть в предприятии права» («Является ли анализ патологии, проведенный автором, незавершенным?»). В-третьих, теория Л. Фуллера может иметь недостаточный «дифференцирующий потенциал», который позволил бы, используя ее инструментарий, различать право и иные социальные явления («Какова «различающая сила» анализа автора?»).

Рассмотрим критические комментарии, обобщенные Р. Саммерсом, по порядку. Говоря об искажении правовой действительности, он указывает, что правовая теория может стать причиной такого искажения двумя способами: либо обращать излишнее внимание, либо игнорировать какой-либо элемент или аспект правовой действительности. Нередко чрезмерное внимание к одному элементу или аспекту влечет за собой игнорирование другого. По мнению Р. Саммерса, для Л. Фуллера стало губительным внимание к такому элементу, как цель. Действительно, именно идея цели пронизывает все работы американского ученого. Человеческая деятельность, по мнению Л. Фуллера, принципиально осмысленна, при этом осмысленность в данном случае означает целеположенность. Р. Саммерс отмечает, что идея цели в работах ученого актуализируется двояко: во первых, рабочее определение права Л. Фуллера содержит отсылку к цели («право - это целеположенное предприятие, нацеленное на приведение поведения людей в согласие с общими нормами»); во-вторых, ученый нередко подразумевает, а в некоторых случаях и явно утверждает, что отдельные должностные лица и граждане действуют исходя из определенной цели. Вместе с тем, Л. Фуллер считал свою концепцию комплементарной позитивистскому подходу. Действительно, в работах американского юриста в тени понятия цели растворяются иные аспекты социальной действительности. Но ученый и не считал, что представлением о цели (а также ценности и моральности) в праве может быть охвачена вся правовая реальность. Л. Фуллер как раз и критиковал позитивизм XX в. за то, в данном подходе отрицаются те составляющие правовой реальности, которые должны, в его представлении, дополнять анализ «структурных» и связанных с ними аспектов права.

Систематизация и связи

Философия политики и права

" Фуллер различает подразумеваемое, имплицитное право (implicit law) и созданное право (made law). Имплицитное право включает обычаи и другие способы нормативной регуляции человеческих отношений" - прочитав такое сразу можно понять подход Фуллера, он полицейский в основании своём. Обычное право - условное и осуществляется в паре только, и до которого никому нет дела, главное чтобы оно не заходило в уголовную сферу. Созданное право - фикция, право не регулируется и не создаётся, а действует . Позитивное право - фикция, и законы называют позитивным правом , почему так много граждан и сажают за неисполнение, 2 млн . в США. Право не может быть позитивным, как от единого Тела исходящее, тайного . Естественное право - также условное и не существует как правовая категория, а только как философская , связано это с тем, что оно исходит от бесполого Тела, как а-социального в едином Тела, и оно не правовое. Естественное право эффективно работает у Путина, который юрист и ничего не понимает в праве. "Право может и должно быть понято из самого себя, полагает Фуллер" - здесь ослиные уши идеализма ясно видны у Фуллера. Право никто не может понять, и того не требуется, оно действующее , а не понимаемое, а с другой стороны это положение двусмысленное, если Фуллер к себе его только относит, что ещё пол беды, а не как учёный рассказывает нам сказку о том, что право можно понять и выстроить как всем нам захочется. Многие аферисты государственники пробовали, начиная от Ленина, Сталина, до Путина, и пока результатов что-то не видно, тюрьмы пополняются и в позитивном праве, и от прочих надуманных правовых институций . Философское представление Фуллера о факте примитивно с логической стороны, что для правоведа не допустимо: "Фуллер различает факты и артефакты. Факты существуют независимо от желания человека видеть их такими или другими, например, камни в реке. Артефакты же создаются человеком с вполне определенной целью" - факт не может существовать независимо, и камень не факт, а общее понятие , фактом может являться только некое значительное для индивида событие , совершаемое в едином Тела, а артефакт отличается от факта социальной незначительностью события (цель - частное, а не общее, и не единое ). Далее по ходу Фуллер заявляет уже абсурд: "Правовая норма, естественно, является артефактом" - нормы в праве вообще не бывает, и норма - закон для чиновника, а не для гражданина, субъекта права . Уголовное право тоже не право, а условные законы назначающие санкции за определённые деяния, где также нет никакой общеобязательной нормы, и при либерал-фашизме эти законы только ужесточаются, и мы являемся свидетелями абсурдности этих законов с подачи славной Думы, от которых никуда не спастись. Хотя норма для уголовных законов желательна, чтобы речь и воровство отличать от физического насилия, а то наши идиоты Думы пишут такие законы, где за убийство меньшие сроки чем за предательство и воровство, и забавно что сами депутаты по факту привилегий и льгот являются по сути ворами в законе, и также опасными преступниками государства, правда морального только свойства, если сами себе пишут законы . [Государство, пишет Фуллер, принимая закон, как бы говорит гражданам: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам»] - здесь шизоидное Тела Фуллера, государство и не субъект права вовсе, законы принимают чиновники-функции , а не какое-то государство, и такие правоведы рассуждают о праве? Право не творится, и поэтому не подвластно шизоидному Тела как представляют творцы права, и депутаты.

Право может и должно быть понято из самого себя, полагает Фуллер. Позитивизм взялся за решение этой проблемы, но результаты оказались, по его мнению, неудовлетворительными. Он предлагает принципиально иной взгляд на право. Прежде всего исходным элементом и главным объектом исследования является не норма права, не правовая система, а правовое отношение или, следуя терминологии самого Фуллера, различные формы юридических процессов и процедур. Сюда включаются отношения, возникающие на основе обычая, договоров, судебных, посреднических и управленческих решений, статутного права (законов). Юридическая сила правовых норм и, соответственно, отношений, возникающих на их основе, зависит не столько от легитимности «создателя» нормы, сколько от ее содержания.
Право, согласно Фуллеру, и в целом, как социальное явление, и в различных Формах его выражения, и в каждой конкретной норме сущностно целеположено. Здесь он в определенной степени продолжает телеологическую традицию Аристотеля и Аквината, но в то же время близок к инструментализму в изложении О. Холмса, Р. Паунда. Правовая норма должна содержать в себе интеллигибельную цель (или отражать ее) и указывать на средства ее достижения. Норма права субстанциональна поскольку, поскольку несет в себе значение должного, в этом смысле она ценностно наполнена и инструментальна, ибо определяет средства достижения цели. Идею о ценностной нагруженности права он распространяет на всю правовую систему. Ценностно нагружена и каждая правовая норма, :и вся правовая система, понимаемая как единство правотворческого и правоприменительного процессов. Целеположенность и ценностная нагруженность права связывается Фуллером с проблемой соотношения права и морали.
Фуллер различает подразумеваемое, имплицитное право (implicit law) и созданное право (made law) . Имплицитное право включает обычаи и другие способы нормативной регуляции человеческих отношений, часто не имеющие вербального выражения. Созданное право состоит из внешне выраженных точных правил. Оно содержит статуты, нормы контрактов и т. д. Статуты создаются исключительно государственными органами, а нормы контрактов могут создаваться и государственными и негосударственными органами, а также частными лицами. И имплицитное и эксплицитное право целеположено, ибо сущностное значение правовой нормы лежит в цели или в совокупности целей. При толковании и последующем применении нормы права следует учитывать ту цель, которая сущностна для нее. Поэтому право как сущее неотделимо от права как должного. Здесь, пожалуй, лежит линия, отделяющая Фуллера от позитивизма, объявляющего правом все нормы, исходящие от государства, и от нормативизма, предлагающего некую основную норму в качестве критерия права, и от социологии права, понимающей правовую норму как предсказание об использовании государственного принуждения. По мнению Фуллера, все эти подходы игнорируют цель в праве.
Не только отдельные нормы права, но и целые отрасли имеют определенные цели. Так, цель конституционного права заключается в воплощении и применении основных организационных принципов государства. Это общедемократические принципы, способы против злоупотребления властью, принципы правления права, требования должной процедуры и т. д. Конституционное право создает общие возможности для нормального функционирования всех остальных отраслей правя. Кроме того, оно определяет цели, которые могут достигаться посредством права. Поэтому конституционное право рассматривается им как базисная отрасль, без осознания принципов которой вообще невозможно понимание сути права. В конституционном праве задаются глобальные цели всей правовой системы.4 Но вместе с тем не любая норма, в том числе и конституционного права, может быть отнесена собственно к правовой.
Фуллер различает факты и артефакты . Факты существуют независимо от желания человека видеть их такими или другими, например, камни в реке. Артефакты же создаются человеком с вполне определенной целью, поэтому в артефактах сущее и должное сливаются как элементы одной «интегральной реальности». Правовая норма, естественно, является артефактом. Поэтому, чтобы ответить на вопрос, является ли данная норма правовой, надо знать, какой она должна быть. Далеко не все, что исходит от законодателей, может считаться правом. Чтобы определить, является ли норма, созданная законодателем, правовой, следует определить, во-первых, содержит ли данная норма субстанционную цель, и, во-вторых, предлагает ли она соответствующие средства. В случае отрицательного ответа норма права определяется как мнимая. Наличие цели придает ценность и всей правовой системе, которая определяется Фуллером как целеположенная человеческая деятельность, направляемая и контролируемая общими правилами. Итак, направлять и контролировать человеческую деятельность — это генеральная цель правовой системы. Влияние инструментализма здесь несомненно. Но при этом Фуллер формулирует и другие, более конкретные; частные, цели. Он называет их процедурными или процессуальными и полагает, что без их реализации правовая система не может существовать и достигать своей генеральной цели. Все разновидности статутного права должны отвечать следующим требованиям: они должны носить общий характер; быть обнародованными: не иметь обратной силы; быть ясными, свободными от противоречий, достаточно стабильными; не требовать невозможного, а реализация их должна соответствовать содержанию, т. е. целям и средствам, заложенным в данной норме.
По сути дела все это требования инструментальной концепции права. Однако в отличие от многих инструменталистов, Фуллер полагает, что эти процедурные цели-принципы выполняют роль ограничителя по отношению к социальным политическим целям, которые государство может достигать с помощью закона. Например, опубликование закона заставляет государство само следовать ему; таким образом закон становится обязательным и по отношению к государственным органам. Процедурные принципы имеют отношение ко всей правовой системе, их реализация достигается в деятельности законодателей, судей, административных и управленческих органов. Однако они не в полной мере затрагивают такие формы права, как обычай, административный акт, нормы контрактного права. Но в целом правовая система должна соответствовать этим принципам, тогда создается режим «процедурной законности». Если система не отвечает этим требованиям, то можно утверждать, что общество имеет какую-то иную систему государства, но она не будет основана на праве и функционировать в соответствии с правом. Норма права, прежде всего статутного, согласно Фуллеру, не может являться способом осуществления политической власти. Правовая норма как сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность. Однако у Фуллера мораль приобретает специфически юридический характер. Он не считает, что «моральная норма» права в любом случае будет служить благим целям.
На протяжении всей своей жизни Фуллер упорно отстаивал идею, состоящую в том, что принципы законности, взятые в совокупности, представляют из себя моральную ценность. Однако его позиция не была все же абсолютно безупречной. Многие его противники утверждали и утверждают, что как ни называй предложенные им принципы, они имеют отношение к эффективности закона и никакого отношения — к морали. Фуллер ответил своим критикам во втором издании «Моральности права». Они ошибаются, утверждал он, рассматривая «принципы законности» лишь как условие эффективности. В качестве примеров Фуллер приводит нацистскую Германию и Советский Союз. На наш взгляд, Фуллер путает здесь политическую эффективность, которая действительно может поддерживаться с помощью террористических неправовых средств, и эффективность права как регулятора социальных отношений. Сам же Фуллер все же убежден в том, что эти принципы конституируют моральность, т. е. с необходимостью переводятся в моральные ценности. Даже в случае, если содержание нормы (цель, заложенная в законе) в чем-то порочно, его соответствие принципам законности гарантирует в той или иной мере реализацию моральных ценностей как таковых. Гражданин, по крайней мере, имеет возможность знать и понимать закон и подчиняться закону, а не индивидуальному произволу чиновника. То есть речь идет о «процедурной моральности», которая не обязательно предполагает хорошее право в социально-политическом смысле. Однако соблюдение «процедурной моральности» придает легитимность статутному праву, а таким образом и государству как его создателю. Государство, пишет Фуллер, принимая закон, как бы говорит гражданам: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам». Если же законодатель нарушает этот молчаливый договор, то он неизбежно утрачивает легитимность. А она, согласно Фуллеру, также представляет из себя моральную ценность. Действительно, легитимность можно рассматривать как моральное право на власть.