Теория фуллера. Джон фуллер - операции механизированных сил

Взгляды Л. Фуллера подверглись суровой критике со стороны современников ученого. В основе критики лежало представление о научных выводах Л. Фуллера как претендующих на статус правовой теории. При этом недостаточно ясные, если рассматривать их с позиций господствовавшей тогда аналитической философии, выводы ученого были неверно интерпретированы. При этом критики проигнорировали ключевое представление Л. Фуллера о «социальной миссии» юриспруденции. После выхода «Моральности права» с критическими комментариями выступали многие ведущие ученые середины и второй половины XX века, включая Г. Харта и Р. Дворкина. Заслуга объединить критику, которая обрушилась на «Моральность права» американского юриста в одной работе еще при жизни последнего, принадлежит Р. Саммерсу, ученому, впоследствии ставшему биографом Л. Фуллера. Тот факт, что критик испытывает явную симпатию к идеям американского юриста, хотя и рассматривает их в предельно критическом ключе, делает его замечания более объективными и предметными, по сравнению с критикой иных видных юристов. Работа Р. Саммерса, озаглавленная как «Профессор Фуллер о моральности и праве» и опубликованная в 1971 г. в сборнике «Возвращаясь к эссе о философии права: общие оценки философско-правовых подходов», содержит специальный раздел, посвященный критике взглядов Л. Фуллера, при этом часть критических комментариев рассредоточена по остальному тексту статьи. Как отмечает Р. Саммерс: «...если говорить о теории права, многие

См.: Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law // More Essays on Legal Philosophy. University of California Press. Berkeley and Los Angeles, California, 1971.

читатели сочтут неудачным то, что говорил автор (Л. Фуллер - В.А.)». Насколько справедливым будет мнение таких читателей? Далее будут подробно рассмотрены основные критические комментарии Р. Саммерса, а в тех случаях, где это необходимо будет приведена контраргументация.

Сам критик, впоследствии признался, что его неприятие идей Л. Фуллера было основано на неверной их интерпретации, причины которой были названы выше: «В конце 1970-х гг. я перечитал все работы Л. Фуллера и пришел к двум выводам. Некоторые из нас, прочитав труды ученого, по той или иной причине упустили значительную часть их смысла. Частично поэтому вклад Л. Фуллера остался недооцененным к тому моменту, когда он скончался в 1978 г. Данную публикацию я отправил в печать незадолго до его смерти, и определенным утешением для меня послужил тот факт, что ученый был определенно тронут моим вниманием... Фуллер не всегда развивал свои взгляды системно и не всегда видел, как представить свои рассуждения в наиболее выгодном свете». 54 В рамках настоящего исследования методологически обоснованным будет, тем не менее, остановиться на фактах непонимания концепции права Л. Фуллера критиком, поскольку критические аргументы Р. Саммерса, как уже было отмечено, объединяют доводы прочих оппонентов ученого. 155

В целом, Р. Саммерс выявляет три самостоятельных направления, в рамках которых научная состоятельность теории 156 Л. Фуллера может быть

153 Ibid. Р. 117.

154 Summers R.S. Lon L. Fuller. P. vii.

55 Русскоязычное издание «Морали права» содержит ссылки на критические рецензии в адрес Л. Фуллера. См.: Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 287. В целях и с учетом ограниченного объема данного исследования нецелесообразно рассматривать их по отдельности.

156 Характер статьи Р. Саммерса позволяет предположить, что автор намеренно применяет термин «теория», следуя позиции, в целом совпадающей с изложенной во второй главе настоящей диссертации. Действительно, если рассматривать взгляды Л. Фуллера как теорию (т.е. как целостную и логически согласованную систему, дающую

подвергнута сомнению. Далее в скобках будут указаны формулировки проблем, предложенные критиком. Во-первых, есть основания утверждать, что концепция права американского ученого может искажать правовую действительность («Как теория автора искажает правовую действительность?»). Во-вторых, по мнению Р. Саммерса, американский юрист недостаточно раскрыл способы «не преуспеть в предприятии права» («Является ли анализ патологии, проведенный автором, незавершенным?»). В-третьих, теория Л. Фуллера может иметь недостаточный «дифференцирующий потенциал», который позволил бы, используя ее инструментарий, различать право и иные социальные явления («Какова «различающая сила» анализа автора?»).

Рассмотрим критические комментарии, обобщенные Р. Саммерсом, по порядку. Говоря об искажении правовой действительности, он указывает, что правовая теория может стать причиной такого искажения двумя способами: либо обращать излишнее внимание, либо игнорировать какой-либо элемент или аспект правовой действительности. Нередко чрезмерное внимание к одному элементу или аспекту влечет за собой игнорирование другого. По мнению Р. Саммерса, для Л. Фуллера стало губительным внимание к такому элементу, как цель. Действительно, именно идея цели пронизывает все работы американского ученого. Человеческая деятельность, по мнению Л. Фуллера, принципиально осмысленна, при этом осмысленность в данном случае означает целеположенность. Р. Саммерс отмечает, что идея цели в работах ученого актуализируется двояко: во-

всеобъемлющее представление о существенных свойствах, закономерностях и связях определенного явления или области действительности), то стандарты оценки вклада американского ученого в науку будут значительно более высокими. Вместе с тем, Л. Фуллер мог бы ожидать такого «неблагодарного» отношения со стороны следующего поколения хотя бы в силу того, что его вклад в юриспруденцию, так или иначе, значителен и от него можно было ожидать создания развернутой концептуальной системы. 157 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 117.

первых, рабочее определение права Л. Фуллера содержит отсылку к цели («право - это целеположенное предприятие, нацеленное на приведение поведения людей в согласие с общими нормами»); во-вторых, ученый нередко подразумевает, а в некоторых случаях и явно утверждает, что отдельные должностные лица и граждане действуют исходя из

1 SX

определенной цели. Вместе с тем, Л. Фуллер считал свою концепцию комплементарной позитивистскому подходу. Действительно, в работах американского юриста в тени понятия цели растворяются иные аспекты социальной действительности. Но ученый и не считал, что представлением о цели (а также ценности и моральности) в праве может быть охвачена вся правовая реальность. Л. Фуллер как раз и критиковал позитивизм XX в. за то, в данном подходе отрицаются те составляющие правовой реальности, которые должны, в его представлении, дополнять анализ «структурных» и связанных с ними аспектов права.

Рассматривая вопрос о цели, которая, как полагал Л. Фуллер, соответствует праву как таковому (согласование поведения с общими нормами), Р. Саммерс ограничивается замечанием о том, что такая цель «очень общая». Более внимательно он разбирает тезис о принципиальной целеположенности действий участников «предприятия права». По мнению Р. Саммерса, Л. Фуллер не уделяет достаточно внимания традиции исторической школы права, к которым критик с широкой руки относит не только Ф. К. фон Савиньи, но также и Ш. Монтескье, и Г. Мейна. Данные философы права полагали, что правовая действительность задается не только сознательными действиями членов социума, но и сугубо объективным факторами, такими как «дух народа» или более прозаические климат и география. По мнению Р. Саммерса, основная идея, которая была предложена этими мыслителями, заключается в том, некоторые вещи не могут быть в достаточной степени поняты без анализа того, как они появились. Такое может себе позволить представитель аналитической

158 Ibid. Р. 118.

юриспруденции, занимающийся «структурными» вопросами, но не ученый, который утверждает, что рассматривает право как деятельность, как процесс. 5 Но тезис о комплементарности концепции права Л. Фуллера применим и в данном случае.

«Нечеловеческие» элементы пронизывают право. В то же время, как отмечает Р. Саммерс, правовые реалисты показали, что далеко не все «человеческие» элементы в праве могут быть объяснены через цель. Так, по их мнению, право нуждается в интерпретации и применении конкретными людьми, которым не всегда известно, что влияет на их решения и как они мыслят. Можно было бы сказать, что бывают и «неосознаваемые цели», но это абсурд. Р. Саммерс подчеркивает, что даже такие правовые явления как завещания, договоры, дарение и даже законодательство далеко не всегда связаны с целями в своем существовании. Более того, в англо-американском праве цель не играет существенной роли для заключения и толкования договоров, а имеет закон силу или нет - зависит от соответствия установленным процедурам его принятия. Причем в некоторых правовых системах судьям запрещено исследовать цель законодательных актов даже в процессе толкования. Также Р. Саммерс отмечает, что у Л. Фуллера в принципе отсутствует какая-либо критика «командной теории права», ставившей во главу угла «привычку повиноваться», а не разумные цели. Отсутствие такой критики в работах представителя англо-американской правовой мысли выглядит странно. 160 Данное критическое замечание обосновано, если мы рассматриваем юриспруденцию как науку, которая изучает факты, а не артефакты, и потому не принимает участия в конструировании объекта исследования. Здесь действует аргумент к иммунитету концепции права американского ученого против критики, рассмотренный в настоящем параграфе далее.

160 Ibid. Р. 118-119.

Далее. По-мнению Р. Саммерса, концепция права Л. Фуллера страдает неполнотой еще и потому, что американский юрист практически выпускал из поля зрения т.н. «структурный» аспект права, т.е. предмет исследования позитивизма и аналитической юриспруденции. «Тело определенно имеет анатомию, - пишет по этому поводу Р. Саммерс, - а анатомия права весьма сложна, в частности, в развитых правовых системах современных индустриальных обществ». 161 Перечисляя «структурные» вопросы, которые не практически не нашли ответа в работах Л. Фуллер, он отмечает следующие: Что представляет собой юридическая сила и как она должна определяться? Каковы различные источники права и как они связаны между собой? Каковы существенные различия между имеющими силу «указаниями» в развитых правовых системах? Каковы функции данных «указаний»? Может ли какой-либо их вид быть назван главным, и если да, то почему? Р. Саммерс также отмечает, что Л. Фуллер игнорирует еще один аспект правовой действительности, который доктринально связан со «структурным» аспектом. По мнению критика, американский ученый должен был бы рассмотреть проблемы, связанные с силой и принуждением, которые считаются отличительной чертой права как на обыденном уровне, так и в рамках научной школы, занимающей прочные позиции в академическом мире. Концепция права, которая не признает это отличительной чертой права как социально-регулятивного явления, должна дать больше объяснений, чем это было сделано Л. Фуллером, оставившим на суд критиков всего лишь несколько общих фраз, в которых он отмечает, что сила и принуждение не признаются как отличительные черты права. 1 " Как таковое, отсутствие анализа структурных вопросов в концепции права согласуется с приведенным тезисом о комплементарности. Однако следует согласиться с критиками в том, что, делая утверждение о непринципиальности вопросов силы и принуждения для правовой

161 Ibid. Р. 120.

162 Ibid. Р. 120-121.

реальности, Л. Фуллер должен был построить более развернутую аргументацию для столь важного положения. Вместе с тем, акцент на силе и принуждении мог, по мнению Л. Фуллера, быть вредным с точки зрения «социальной миссии» юриспруденции, которая, таким образом, рисковала бы навязать образ права, основанного на принуждении (и сконструировать реальность в подобном ключе). Р. Саммерс отмечает, что Л. Фуллер не был заинтересован в указанных вопросах - он был сосредоточен на том, чтобы показать, как мы должны рассматривать право, чтобы преуспеть в нем. «Его точка зрения, - отмечает Р. Саммерс, - это точка зрения инженера, а не кабинетного ученого. Но хотя значительная часть читателей (и мы в том числе) будут слушать его наставления с симпатией, многие вскоре обнаружат, что позиция даже наиболее просвещенного инженера с необходимостью ограничена». 163 Вместе с тем, здесь критик, очевидно, полагает, что инженер должен быть индифферентным к тому, что он конструирует, а этот тезис вызывает сомнения.

Является ли незавершенным анализ патологии, проделанный автором? По мнению Р. Саммерса, «восемь способов претерпеть неудачу в предприятии права» сами по себе не могут быть «реализованы» в том случае, если авторитетные процедуры и институты, в рамках которых будут реализованы принципы «внутренней моральности права» еще не созданы. Рассмотрим аргументацию критика более подробно. Во-первых, «восемь способов» сами по себе уже предполагают, что авторитетные процедуры, позволяющие создавать законы, в обществе имеются. Король Рекс может создать индивидуальную норму вместо общей, недостаточно ясно ее сформулировать и т.п., но сам факт того, что он может ее создать в принципе каким-либо образом в работах Л. Фуллера не рассматривается. Вместе с тем, неспособность обеспечить авторитетные законодательные процедуры напрочь перечеркивает не только возможность успеха, но и возможность неудачи в том виде, в котором ее рассматривал американский ученый

163 Ibid. Р. 121.

(первое упущение). Далее, недостаточно просто установить авторитетные законодательные процедуры, необходимо им следовать. Очевидно, что «моральность права» в области законотворчества, хотя и предъявляет определенные требования к законодателю, недостаточна для определения механики законодательной деятельности, а нарушение процедурных правил, по всей видимости, приведет к недействительности принятого закона, даже если законодатель постарался сделать его доступным для понимания, непротиворечивым и наделил его прочими необходимыми качествами (второе упущение). Но право не только не создает само себя - оно еще и не может быть само собой истолковано (даже при том, что законодатель мог сделать его достаточно ясным, будет необходимость в толковании закона на уровне практического применения). Социальными институтами, которые нацелены на интерпретацию правовых норм, в современных правовых системах являются суды. Без социальных институтов, нацеленных на интерпретацию права, данное «предприятие» также не может ждать успех (третье упущение). Наконец, обеспечить исполнение права как должностными лицами, так и гражданами нельзя просто «наделив их соответствующими полномочиями». Р. Саммерс утверждает, что для этого необходимо также принять меры для их «мотивации», и что Л. Фуллер, видимо, полагал, что право будет приведено в движение кем-то другим (четвертое упущение). Таким образом, критика взглядов Л. Фуллера как теории сводится к тому, что, помимо восьми указанных им способов претерпеть неудачу в «предприятии права», есть еще четыре, причем они выделяются по иному принципу - без них предприятие права просто не может быть инициировано. Р. Саммерс справедливо отмечает, что Л. Фуллер указал свои «восемь способов», имея в виду ситуации, в которых представители власти не могут надлежащим образом создавать и применять законы в рамках такой системы, в которой базовые законодательные и иные необходимые процедуры уже институционализированы и должным образом

функционируют. 4 Данный аргумент не может быть отвергнут на основании тезисов о комплементарности подхода Л. Фуллера или «социальной миссии» юриспруденции. Более подробно данное критическое замечание рассмотрено в обобщении, содержащемся в конце настоящего параграфа.

Наконец, Р. Саммерс подвергает критике дифференцирующий потенциал позиции Л. Фуллера. «Одним из стандартов, которые юристы всегда применяют для оценки правовых теорий, - отмечает критик, -является точность, с которой теория позволяет отличить право от иных социальных феноменов». 1 5 Здесь внимательный читатель Л. Фуллера также заметит определенный недостаток: поскольку американский юрист не рассматривает проблемы принуждения и не предлагает альтернативного подхода, получается, что любое предприятие, нацеленное на упорядочение отношений между людьми посредством общих норм, может рассматриваться как правовая система. Однако можно допустить, что сам Л. Фуллер соглашался с таким подходом, поскольку писал: «.. .я уверен, что среди моих читателей есть те, кто, в целом соглашаясь с моими отрицаниями и отказами что-либо признать, тем не менее будут испытывать определенный дискомфорт в отношении взгляда, представленного здесь от моего лица. Для таких читателей понятие права, как оно используется в данной работе, будет казаться слишком широким, слишком размытым, чересчур легко применимым к широкому кругу случаев для того, чтобы позволить увидеть право как нечто особенное» и «Взгляд, согласно которому право следует понимать в терминах активности, благодаря которой оно существует, вместо того, чтобы рассматривать только формальные источники его силы, иногда может подтолкнуть к такому использованию слов, которое не соответствует нашим ожиданиям в отношении языка. Однако я полагаю, что это

164 Ibid. Р. 121-123.

165 Ibid. Р. 123-124.

166 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 118.

затруднение является побочным продуктом того потенциала, который дает такой взгляд для восприятия сущностных сходств» 167 . Далее Л. Фуллер уточняет, что речь идет о сходствах между «официальным» правом и внутренним регулированием в университетах, профсоюзах и т.п., отмечает, что в жизни каждого отдельного человека подобные объединения нередко играют значительно большую роль, чем суды и законодательство вместе взятые, и что недостатки, которые могут быть у «официального» права точно такие же и у права «неофициального». Следуя третьему направлению критики взглядов Л. Фуллера как теории, Р. Саммерс отмечает, что иные «формы социального порядка», кончено, могут обладать общими свойствами с правом, однако отсюда вовсе не следует, что университеты и профсоюзы имеют правовые системы и, с другой стороны, что термин «право» должен быть переосмыслен для того, чтобы включать в себя все формы контроля посредством норм. Данные взгляды Л. Фуллера уже были рассмотрены в настоящей работе и связываются с представлением о «социальной миссии» юриспруденции.

Часть критических комментариев Р. Саммерса относится к центральному положению тех взглядов Л. Фуллера, которые относятся к философско-правовой проблематике, а именно к позиции о соотношении права и морали. Данный аспект является ключевым для понимания позитивизма и юснатурализма, какими они известны XX веку. Вопрос о соотношении права и морали может рассматриваться в четырех основных направлениях: соотношение «обычной» морали и права, проблема естественного права, соотношение права и справедливости и, наконец, проблема «внутренней моральности права».

Л. Фуллер различает «внешнюю» и «внутреннюю» моральность права, при этом «обычная» мораль - это и есть «внешняя моральность права». Как автор отличает «обычную» мораль, включающую в себя представления о

167 Ibid. Р. 129.

168 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 124.

хорошем и плохом, от права? Ученый лишь отмечает, что в праве присутствует элемент эксплицитной (в данном случае, внешней) ответственности, в то время как он не свойственен морали. 169 По мнению Р. Саммерса, читатели могли ожидать большего от книги, посвященной соотношению морали и права. От себя добавим, что можно было ожидать большего от книги, в начале которой автор делает следующее замечание: «Томас Рид Пауэлл часто говорил, что, если вы можете думать о чем-то, что относится к чему-то, но при этом не думать о той вещи, с чем изучаемое вами явление связано, то у вас юридический склад ума. В нашем случае, как мне показалось, юридическое мышление в целом перестает уделять внимание праву и при этом с легкой руки оставляет неисследованной тот предмет, с которым право связано и от которого право отличают». Однако ни в «Моральности права», ни в других работах Л. Фуллера нет ответов на принципиальные вопросы о соотношении права и морали в «традиционном» понимании. Есть ли различия в том, как изменяются нормы морали и нормы права? Различаются ли составляющие морали и составляющие права? Можно ли говорить о морали как о системе? Почему считается допустимым говорить о публичной и частной (т.е. общественной и индивидуальной) морали и недопустимым - говорить о публичных и частных правовых системах? Почему в одном и том же обществе могут быть различные системы моральных норм, но только одна правовая система? Или же, если в обществе может быть плюрализм правовых систем (к чему, возможно, склонялся американский юрист), почему возможно такое многообразие, подобное ситуации с нормами морали? Наконец, какова связь и какое взаимодействие можно усмотреть между моралью в «обычном» понимании и правом в принципе? 171 В отношении последнего из вопросов Л. Фуллер оставил небольшой комментарий: право не может существовать без морали

169 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 130.

171 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 126.

за счет «внутренней моральности права», а мораль не может существовать без права, поскольку некоторые определения, необходимые для морали, может обеспечить только правовая система (например, понятие «брака» для моральной нормы «не прелюбодействуй»), " но этого определенно недостаточно. Многие вопросы о соотношении «обычной» морали и права остались в работах Л. Фуллера по существу без ответа, однако тезис о комплементарности концепции права ученого не позволяет рассматривать данное направление критики как состоятельное.

Естественно-правовые концепции и теории имеют богатую историю и, как правило, связываются с какими-либо субстантивными идеалами. Л. Фуллер неоднократно утверждал, что его подход к праву допустимо относить к числу естественно-правовых, пусть и с оговоркой о том, что его юснатурализм не повторяет «интеллектуальных излишеств Гегеля», а связывает с правом весьма скромную, «процедурную» цель. Ученый писал: «Данные естественные законы не связаны с каким либо «всеприсутствием, нависающим с небес». Также они не имеют ничего общего с утверждениями вроде того, что контрацепция противоречит закону, установленному Богом. Они остаются полностью земными в их происхождении и применении. Это не «высшие» законы; если допускать метафоры, связанные с подъемом, то эти законы, скорее, «низшие». Они подобны естественным законам плотницкого дела, которые плотник должен соблюдать для того, чтобы дом, который он построит, стоял и служил тем целям, которым он предназначен». 173 Говоря о термине «процедурный», Л. Фуллер писал: «Термин «процедурный» используется, между тем, вполне уместен для того, чтобы отразить, что предмет нашего интереса не связан с субстантивными целями правовых норм, но со способами, посредством которых система правил, нацеленная на управление поведением людей, должна конструироваться и отправляться, чтобы быть действенной, при условии, что

172 Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 244.

173 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 96.

она должна и быть действенной, и при этом оставаться тем, чем мы стремимся ее сделать». 174 В конце своей книги Л. Фуллер критикует «минимальное содержание естественного права», с которым соглашался Г. Харт и вместо выдвинутого британским коллегой тезиса о выживании, предлагает альтернативный ценностный приоритет общения (коммуникации). Однако это всего лишь небольшой пассаж, основное содержание которого сводится к тому, что человек может быть человеком в полном смысле слова, только если он активно общается с себе подобными. Ученый оставляет намек на субстантивный элемент в его правовой концепции, однако нигде больше по существу не раскрывает свой тезис о приоритете коммуникации, оставляя читателя в неведении, по словам Р. Саммерса, ровно в том месте, где читатель ищет ответа на вопрос о том, почему для автора порочный ("evil") закон в принципе не является правовым. Учитывая общую коммуникативную установку Л. Фуллера, данный критический аргумент заслуживает внимания, поскольку тезис о коммуникации действительно не был проработан ученым в контексте представлений о моральности права.

Вопрос о соотношении права и справедливости в работах Л. Фуллера практически не рассматривается. Следует согласиться с Р. Саммерсом, который отмечет, что справедливости в «Моральности права» посвящено всего две страницы, которые содержат очевидное утверждение о том, что предпосылкой справедливого права должна быть реализация принципа, согласно которому «официальные» лица должны действовать, исходя из известных правил. 177 Критик здесь же отмечает, что проблема справедливости в праве заслуживала большего внимания. Вместе с тем, следует отметить, что из более поздних работ Л. Фуллера, опубликованных

174 Ibid. Р. 97.

175 Ibid. Р. 186.

176 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 126.

177 Ibid. P. 126.

усилиями К. Уинстона следует, что американский юрист не рассматривал справедливость как основной идеал, связанный с правом. В качестве такого идеала у Л. Фуллера выступала свобода, а право рассматривалось необходимым для реализации индивидуальной свободы так же, как правила грамматики необходимы для осмысленной речи - они одновременно ограничивают, и указывают в каких направлениях, между которыми можно выбирать, допустимо двигаться. Так, К. Уинстон отмечает: «Третье пересечение права и морали связано с моральными целями права. Здесь, как я отметил вначале, мы можем наблюдать примечательный отход Фуллера от господствующей тенденции в юриспруденции, который заключается в отказе от признания справедливости имманентной общей целью правовых институтов, которые он, вместо этого, воспринимал как разнообразные механизмы свободы». Отсутствие должного внимания Л. Фуллера к вопросам соотношения права и справедливости обусловлено аксиологией, из которой исходил американский ученый, и которая не была в явном виде обозначена на этапе написания «Моральности права».

Критика Р. Саммерсом понятия «внутренней моральности права», введенного в научный оборот Л. Фуллером, является наглядной иллюстрацией непонимания, с которым столкнулся американский юрист и которое он, к сожалению, сумел прояснить только в некоторых работах, опубликованных после его смерти. Основной ошибкой, которую совершили именитые критики Л. Фуллера, включая самого Р. Саммерса, было такое понимание взглядов ученого, согласно которому принципы «внутренней моральности права» применяются к законам, а не к людям, которые занимаются их созданием, толкованием и применением. Следствием данной ошибки является резкое неприятие понятия «внутренней моральности права» и смешение аксиологических предпочтений автора с его научными выводами. Так, Р. Саммерс отмечает, что, если принципы «внутренней моральности права» представляют собой моральные требования, то право,

178 The Principles of Social Order. P. 16.

следовательно, неразрывно связано с моралью. В большинстве правовых систем мы, очевидно, не можем достигнуть чего-либо, напоминающего социальный контроль посредствам права, если нормы не являются общими, перспективными, ясными и т.д. Поэтому, согласно Л. Фуллеру, моральность пронизывает все предприятие права. Но далее критик заключает, что американский ученый, «таким образом», использует широкое понимание морали, причем делает это с целью, по меньшей мере, показать несостоятельность суждений позитивистов, которые настаивали на необходимости исследовать право независимо от морали. Если право неразрывно связано с моралью, тогда стремления «позитивистов» (мы намеренно берем это слово в кавычки, поскольку речь идет о тех суждениях, которые считал позитивистскими Л. Фуллер) разделить право и мораль не просто с трудом реализуемы, а фундаментально ошибочны. Р. Саммерс полагает, что Л. Фуллер здесь «сражается с ветряными мельницами», поскольку позитивисты не спорят с необходимостью «принципов легальности» ученого, а отрицают их статус «моральности права» и в принципе их моральную природу. 179

Р. Саммерс пытается выявить аргументы Л. Фуллера о «моральности» данных принципов и приходит к неутешительному выводу: они, по меньшей мере, непроработаны. Критик находит в «Моральности права» четыре аргумента в поддержку позиции автора. Во-первых, рассматриваемые принципы моральны, поскольку только с помощью них можно достичь субстантивно моральных целей. «Право представляет собой необходимое условие хорошего права», - отмечает Л. Фуллер. 180 Однако очевидным является следующее возражение: право может использоваться и для «плохих» целей. Р. Саммерс не находит в «Моральности права» каких-либо суждений, проясняющих данную проблему. Далее он отмечает, что не все, что служит возникновению хорошего права с необходимостью имеет

179 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 127.

180 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 155.

моральную природу и приводит в пример издательство West Publishing Co., публикующее правовые тексты, что также необходимо для возникновения хорошего права, но при этом вряд ли имеющее моральную природу. Л. Фуллер не делает каких-либо уточнений, позволяющих провести различие между юридическим издательством и принципами «моральности права». Во-вторых, американский юрист утверждает, что три из принципов - общность, публичность и надлежащее отправление - являются залогом морально благих законов. В целом, представители государства более склонны вести себя ответственно, если их акты подлежат опубликованию. Вместе с тем, есть много иных вещей, которые необходимы для достижения ряда морально благих целей, но сами по себе, безусловно, моральной природы не имеют, например, деньги или грамотность. В-третьих, ясность правовых норм, по мнению Л. Фуллера является гарантией того, что ряд порочных целей не сможет найти своего выражения в законах, поскольку не может быть открыто сформулирован. Однако ряд благих целей также бывает непросто выразить в законе, а некоторые порочные цели вполне могут быть сформулированы открыто и поддерживаться силой государственного принуждения. В-четвертых, моральность права действительно, с точки зрения Л. Фуллера, является моральностью, поскольку она подразумевает взгляд на человека как на «ответственного агента». Опять же, отмечает Р. Саммерс, эта позиция открывает слишком широкий простор для применения слов, и получится, что слово «моральность» можно применять к широкому кругу видов деятельности, которые подразумевают «ответственность» человеческих действий, включая правила игр, оперативные процедуры корпораций и т.п.

Проанализировав доводы, выявленные в «Моральности права», Р. Саммерс заключает, что аргументация автора в отношении наименования его принципов легальности «моральностью» является слабой, и при этом

181 Ibid. Р. 162.

182 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 128.

допустимо выдвинуть еще несколько контраргументов. Распространено мнение, что мораль или моральный кодекс состоит, скорее, из субстантивных, а не процедурных идеалов и принципов. Вместе с тем, из работы автора следует, что среди моральных принципов должно быть такое странное соседство как целомудрие и отсутствие противоречий. Кроме того, часто усматривается, что есть тесная связь между нашими моральными принципами и действительным человеческим добром. Мы считаем, что такое добро является следствием соблюдения данных принципов, и мы требуем обоснования любого отхождения от них. Соответственно, ситуация будет довольно парадоксальной, если эти принципы могут быть искажены, и в то же время мы сможем достичь позитивных моральных ценностей. Будет абсурдным говорить об общей программе воровства или лжи «в интересах человеческого блага». Вместе с тем, допустимо принять политику ретроспективного законодательства, чтобы принять меры против несправедливости предшествующего законодательства или целенаправленно не формулировать общие нормы на определенном этапе, чтобы позволить себе более точно определить отношения в будущем. Наконец, еще одним контраргументом будет подход, согласно которому принципы «внутренней моральности права» рассматриваются как «максимы правовой эффективности», а максимы такой природы как таковые концептуально не связаны с моралью. Если человек собирает механизм неэффективно, то результатом будет нечто неэффективное, а не аморальное.

Отказавшись от «анализа предложенного автором», как его понял Р. Саммерс, критик пытается определить как мораль, все-таки, может вписаться в картину, представленную Л. Фуллером. По мнению Р. Саммерса, если король Рекс не справится с «предприятием под названием право», мы определенно сможем сказать, что его поведение не соответствует моральным принципам. Есть моральный принцип, который заключается в том, что властью человека над человеком не следует злоупотреблять, есть также

183 Ibid. Р. 128-129.

моральный принцип, что публичные «официальные лица» должны добросовестно выполнять возложенные на них публичные обязанности. Кроме того, это моральный долг человека быть справедливым и не быть жестоким. Так, если воображаемый король, к примеру, накажет подданного, поведение которого шло вразрез с ретроспективным секретным статутом, он нарушит и указанные, и, возможно, некоторые иные моральные принципы. Однако мы стремимся охватить термином «внутренняя моральность права» также такие принципы, как ясность, общий характер, перспективность и др. Они не являются моральными, однако можно понять, почему есть желание назвать их таковыми. Дело в том, что в их отношении мы часть используем терминологию долженствования (в оригинальном тексте был применен английский вспомогательный глагол "ought"), которая семантически связана с моральным дискурсом. Но мы должны понимать, отмечает Р. Саммерс, что от такого соблазна следует отказаться, поскольку способ нарушения морального принципа далеко не всегда подразумевает в себе моральный принцип. Так, в определенных условиях и при определенных обстоятельствах мы можем нарушить моральные принципы, просто смотря в окно. Но это не значит, что есть моральный принцип - не смотреть в окна.

Р. Саммерс заключает, что в той степени, в которой автор «Моральности права» намеревался установить внутреннюю моральность права, он потерпел неудачу. Однако книга как таковая не должна рассматриваться как провал, поскольку это лучшее на тот момент рассуждение о требованиях правления права. И, вне всякого сомнения, книга содержит сильную аргументацию в пользу того, что следование «принципам легальности» необходимо для того, чтобы упорядочивать нашу повседневную жизнь. Кроме того, отмечает критик, в книге есть много блестящих интуитивных суждений, и книга стоит того, чтобы ее прочитать. 185 Но следует обратить внимание на дополнительные

184 Ibid. Р. 129-130.

185 Ibid. Р. 130.

аргументы в пользу «моральности права», которые были представлены в третьем параграфе третьей главы настоящей диссертации и

свидетельствуют о том, что концепция права Л. Фуллера в данном случае была неверно истолкована современниками.

Обобщим выводы и рассмотрим проблему критики концепции права Л. Фуллера как таковой. На наш взгляд, данная концепция наделена автором своеобразным иммунитетом против критики, нацеленной на содержание. В пользу этого можно привести, по меньшей мере, следующие аргументы: (1) концепция права Л. Фуллера открыто и принципиально комплементарна иным правовым концепциям (о чем открыто заявлял сам ученый), при этом она до сих пор является, по меньшей мере, одной из немногих в своем роде концепций, которые заостряли внимание на проблематике, обозначенной как «внутренняя моральность права»; (2) концепция права Л. Фуллера создавалась ученым исходя из представления о ценностной нагрузке науки и в свете возможного социального эффекта («социальной миссии» юриспруденции). Первый аргумент не позволяет рассматривать концепцию права Л. Фуллера как враждебную иным правовым концепциям. Второй аргумент практически сводит на нет любую возможную критику по критерию содержания. Ученый-юрист, по мнению Л. Фуллера, в той же степени занимается созданием права, в которой он занимается его изучением. Действительно, можно изучать либо «структурный аспект», либо то, что будет делать в определенных ситуациях «хороший человек» (четвертый параграф второй главы настоящей диссертации). Однако какие выводы представить на суд общественности, а о чем умолчать - следует определять в свете социального эффекта науки. Так, если даже для того, чтобы найти «хорошего человека» Л. Фуллера, потребуется вслед за Диогеном ходить днем с фонарем по городу, ученый может быть заинтересован в том, чтобы в обществе «плохих людей» постоянно утверждать моральный идеал «хорошего человека» с целью улучшить существующую правовую систему.

Здесь, однако, прослеживается возможность применить к концепции права Л. Фуллера его же метод и попытаться определить, насколько результаты его научной деятельности отвечали цели изменить правовую реальность. Наименее спорным критерием в нашем случае представляется формальный критерий. Попытаемся определить, все ли необходимые аспекты раскрыл Л. Фуллер в своей концепции для того, чтобы обосновать и поддержать (уместным будет английское слово "promote") идеал «хорошего человека» в праве.

Можно выделить, по меньшей мере, три момента, по которым концепция права Л. Фуллера может быть подвергнута критике как упустившая определенную часть правовой реальности, которую она стремится изменить. Во-первых, следует согласиться с Р. Саммерсом в том, что Л. Фуллер привел неполную «патологию права». По сути дела, здесь американский ученый не уделил достаточно внимания структурному аспекту в виде «вторичных» правил Г. Харта: правил изменения, правил суда и правил признания. Несмотря на определенное внимание к «имплицитным

і aft

законам законотворчества», в работах Л. Фуллера не рассматривается возможность «поверенных» социума не преуспеть в создании самих институтов для создания и развития правовой системы, а не только потерпеть фиаско в создании «первичных» правил.

Во-вторых, американский ученый не уделил достаточно внимания проблеме принуждения в праве. В трудах Л. Фуллера сложно вычленить отсылки к какой-либо теории принуждения либо самоорганизации. На страницах «Моральности права» он утверждает, что взгляд, согласно которому отличительной чертой права является принуждением, не принимается в данной работе. Вместе с тем, от ученого можно было бы ожидать более пространного объяснения того, почему данная проблема не рассматривается в качестве одной из ключевых. Даже если мы живо

186 См., напр.: Fuller L.L. The Implicit Laws of Lawmaking // The Principles of Social Order. P.175-185.

воспримем идеал «хорошего человека», цель правовой системы - подчинить его поведение общим нормам - не исключает ситуации, когда одни «хорошие люди» будут угрожать расправой другим «хорошим людям», если последние не станут подчиняться установленным первыми общим правилам. Можно предположить, что Л. Фуллер обратился бы со строгой критикой к самой постановке вопроса, но этот элемент в его концепции выражен недостаточно явно.

Наконец, намеки на плюрализм правовых систем, оставленные ученым в «Моральности права» (см. пример с исключением из Университета во втором параграфе третьей главы настоящей диссертации) могли бы стать более прозрачными, если бы Л. Фуллер более подробно исследовал проблему общего характера правовых норм и их отличия от индивидуальных предписаний. Одним из весомых аргументов против признания разновидностей внутреннего права отдельной правовой системой, которая, среди прочих, действует в одном и том же обществе, является тот аргумент, что нормы «внутреннего права» ассоциаций граждан не могут рассматриваться как общие в том смысле, что они распространяются только на весьма ограниченный круг людей, причем чаще всего, изъявивших согласие на соблюдение подобных «норм». Вместе с тем, можно предположить, что данная точка зрения оставляет простор и для контраргументов. В частности, можно предположить, что критика может отталкиваться от фактов, связанных с нормами государственной правовой системы - например, попытаться развивать точку зрения, согласно которой нормы такой системы также нацелены на строго определенный круг субъектов, в который попадают не все лица и т.п. Подобный анализ смог бы обогатить концепцию права Л. Фуллера.

Обобщая предложенные критические замечания, можно отметить следующее. Критика ученого современниками практически не достигла своей цели в силу неверной интерпретации основных идей и непонимания установок Л. Фуллера. В то же время, справедливо будет отметить, что

ученый не рассмотрел те вопросы, которые хотя и составляют, в первую очередь, предмет «анатомического» анализа права в позитивистском ключе, имеют в то же время и «физиологический» аспект, тем самым, получая статус значимых для его концепции права.

Джон Фредерик Чарльз Фуллер («Бони») (1 сентября 1878 - 10 февраля 1966) - генерал-майор Британской армии, военный историк и теоретик. Широко известен как один из первых теоретиков современной танковой войны и классификации принципов ведения войны в целом. Автор 45 книг и многочисленных статей, Фуллер занимался исследованием вопросов организации и ведения военных действий с учетом их взаимосвязи с социально-политическими и экономическими факторами гражданского сектора. Фуллер отмечал высокий потенциал новых видов оружия (особенно бронетанкового и авиационного) в деле психологического подавления противника. Отношение к Фуллеру как к политику было неоднозначным, поскольку он поддерживал нацистское движение и был членом Британского союза фашистов.

Помимо военной и политической деятельности, Фуллер известен как оккультист и телемит, автор работ в области эзотерики и мистицизма.

Ранние годы жизни

Фуллер родился в английском городе Чичестер, графство Западный Суссекс, в семье англиканского священника. В раннем детстве он переехал вместе с семьей в Лозанну (Швейцария), но в возрасте 11 лет вернулся в Англию в одиночестве. Через три года, в возрасте 14 лет, он пошел в Малвернский колледж, но в дальнейшем выбрал военную карьеру, поступив в Королевский военный колледж в Сэндхёрсте, где проучился с 1897 по 1898 год.

Свое прозвище «Бони» Фуллер, по слухам, получил из-за своего восхищения Наполеоном Бонапартом, к тому же, он и сам напоминал Наполеона благодаря своему надменному виду и выдающимся способностям военачальника.

Карьера

Военную карьеру Фуллер начал во время англо-бурской войны 1899—1902 годов в Южной Африке. Весной 1904 года он был отправлен вместе со своей частью в Индию, где осенью 1905 года подхватил брюшной тиф. В следующем году он по состоянию здоровья прибыл обратно в Англию, где познакомился с девушкой и в декабре 1906 года женился на ней. В Индию он уже не вернулся, получив назначение для прохождения дальнейшей службы в воинских частях на территории Англии. В 1913 году Фуллер поступил в Штабной колледж в Кемберли, где и стал работать с января 1914 года.

Во время Первой мировой войны Фуллер служил штабным офицером вооруженных сил метрополии и 7-го армейского корпуса во Франции, а с 1916 года продолжил службу в Штаб-квартире Тяжелой секции Пулеметного корпуса, в 1917 году переименованной в Танковый корпус. Именно Фуллер спланировал первую танковую атаку, которая прорвала германский фронт, обеспечив союзникам победу при Камбре 20 ноября 1917 года.

После войны Фуллер в сотрудничестве с Б.Г. Лидделом Гартом разрабатывал новые идеи технического оснащения вооруженных сил, запустив кампанию по механизации и модернизации Британской армии. В 1926 году он был назначен помощником начальника генерального штаба Великобритании. В 1927 году во время так называемого «Тидуортского инцидента» он отказался принять на себя командование Экспериментальной механизированной группой, сформированной 27 августа 1927 года. Это было первое в мире бронетанковое соединение подобного рода, однако Фуллер заявил, что не сможет в полной мере выполнять свои обязанности по командованию Экспериментальной механизированной группой и разработке способов ведения танкового боя без дополнительного личного состава с расширенным кругом служебных обязанностей. Министерство сухопутных войск отказало Фуллеру в его требованиях по финансовым причинам, и в феврале 1929 года группа была расформирована.

В 1930 году Фуллер получил звание генерал-майора и тремя годами позже вышел в отставку, чтобы полностью посвятить себя литературному труду.

Фашизм и Вторая мировая война

В отставке Фуллер занялся репортерским делом: освещал события вторжения итальянской армии в Эфиопию в 1935 году и Гражданской войны в Испании (1936-39).

В 1933 году, разочарованный пассивностью британского правительства в области реорганизации и модернизации армии, Фуллер вместе с сэром Освальдом Мосли примкнул к британскому национал-социалистическому движению. Будучи членом Британского союза фашистов, он отвечал за кадры партии и считался одним из ближайших соратников Мосли.

По иронии судьбы, идеи Фуллера о ведении будущей войны, не найдя должного отклика на родине, заинтересовали немцев. Генерал-полковник германской армии Гейнц Гудериан за свой счет обеспечил перевод на немецкий язык и публикацию книги Фуллера «Предварительные инструкции по подготовке экипажей танков и бронемашин». В 1930-х гг. германская армия активно развивала теорию Фуллера, которая впоследствии стала известна как блицкриг.

Во время Второй мировой войны 1939-45 гг. Фуллер находился под подозрением за свои симпатии к нацистам, но продолжал выступать за мирное урегулирование отношений с Германией. Впрочем, после начала войны между Великобританией и Германией и прихода к власти кабинета Черчилля, он полностью отдалился от политики и в дальнейших связях с правыми партиями не был замечен. Фуллер не был ни арестован, ни интернирован, при этом он оказался единственным среди офицеров его ранга, кого обошел стороной военный призыв. Чудесным образом Фуллеру (к удивлению самого Мосли) удалось избежать и тюремного заключения в мае 1940 года (в отличие от других руководителей Британского союза фашистов). Возможно, в этом ему помогли связи с генералом Эдмундом Айронсайдом и другими военачальниками.

Последние годы жизни Фуллер провел в горьких сожалениях об исходе Второй мировой войны, считая, что победу должна была одержать другая сторона.

Джон Фредерик Чарльз Фуллер скончался 10 февраля 1966 года в английском городе Фалмут (графство Корнуолл).

Магия и мистицизм

Не меньше, чем военным делом, Фуллер интересовался оккультизмом. Будучи одним из первых учеников известного британского мага и поэта Алистера Кроули, он был хорошо знаком с трудами своего учителя и другими направлениями магии и мистицизма. Во время службы в 1-м Оксфордширском легком пехотном полку он вызвался участвовать в конкурсе рецензий на поэтические работы Кроули и занял первое место. Впрочем, позднее выяснилось, что Фуллер оказался единственным участником этого конкурса. В 1907 году его рецензия вышла в книге под названием «Звезда на западе».

В дальнейшем Фуллер стал горячим поклонником Кроули и вступил в его магический орден A ∴A ∴. Там он довольно быстро занял ведущее положение, отвечая за подготовку документов и выпуск орденского журнала «Эквинокс ». В это время он написал «Сокровищницу образов», отредактировал несколько первых разделов магической автобиографии Кроули «Храм царя Соломона» и написал несколько великолепных картин по мотивам учения A ∴A ∴. Уже в наши дни эти работы украсили обложки возрожденного журнала «Эквинокс , том IV » (1996, 1999).

После нашумевшего дела «Джонс против “Лукинг Гласс”» 1911 года, косвенной причиной которого стала бисексуальность Алистера Кроули (хотя сам Кроули не был фигурантом в этом деле), Фуллер всерьез обеспокоился тем, что связь с Кроули может помешать его военной карьере. Для того чтобы обезопасить себя, он поставил Кроули условие под угрозой штрафа нигде не упоминать его имя ни публично, ни конфиденциально. В ответ Кроули жестко высмеял Фуллера за самонадеянность, немедленно обесценив всю его работу на благо ордена (этот эпизод был впоследствии описан в «Исповеди» Кроули).

После этого отношениям Фуллера и Кроули настал конец. На титульных страницах выпусков «Эквинокса » 1913 года (том I , номера 9 и 10), где размещались общие указания для членов ордена, было напечатано объявление по поводу Фуллера, где он был назван «бывшим Послушником». Магические достижения Фуллера были сведены к нулю, а членам ордена было настоятельно рекомендовано избегать обучения магическим дисциплинам у этого человека.

Несмотря на разрыв с Кроули и Орденом, Фуллер остался верен своему интересу к оккультным наукам, в частности, к каббале и йоге, что отразилось в его последующих работах («Йога: исследование мистической философии браминов и буддистов», 1925; «Тайная мудрость каббалы», 1937).

Рассказывает о принципах, которыми он руководствовался в своей творческой жизни начиная с 1927 года. Сам он называет их Fuller’s self-disciplines и излагает в произвольном порядке, перемежая размышлениями и фактами из своей биографии. В этой заметке я попытался восстановить совокупность принципов Фуллера в явном виде и изложить их своими словами. Возможно, это будет небезынтересно сегодня, в эпоху саморазвития и личной инициативы.

1. Рассматривать свою жизнь как эксперимент, призванный показать, может ли один человек сделать для всего человечества нечто такое, чего не могут сделать великие государства или крупные компании.
2. Стремиться принести пользу всему человечеству, а не только себе, семье, стране и т.д. Помогать людям не за счет других людей.
3. Делать только то, что можешь сделать своими силами.
4. Руководствоваться только собственным мышлением и ограничивать себя только экспериментально полученной информацией, чтобы выразить свою собственную мечту, вместо того чтобы пытаться соответствовать мнениям всех остальных.
5. Действовать, основываясь в первую очередь на своей интуиции.
6. Извлекать максимум из своих ошибок.
7. Активно заниматься самообразованием.
8. Никогда не заниматься саморекламой и никому не платить за рекламу.
9. Решать проблемы посредством технологий - это эффективнее, чем социальные реформы.
10. Стремиться понять принципы, действующие во вселенной, и роль человека в ней.

Несколько комментариев.

№ 1-2. Поле возможностей «одиночки» открывается там, где кончаются возможности структур власти - государств и компаний - которые по определению не заинтересованы в действиях, направленных на благо всего человечества, так как тем самым они будут работать на своих врагов и конкурентов.

№ 3-4. Поскольку социальные структуры, как силовые поля, искажают проходящую через них информацию, только собственное мышление может помочь действовать самостоятельно. При этом мечта, или, как выражается Фуллер, мотивационная целостность человека, дает энергию, в то время как попытки соответствовать внешним моделям ее отнимают.

№ 5-7. Интуиция - это чувство собственного пути. Ошибки - тоже часть этого пути. Самообразование, поскольку всего охватить невозможно, тоже основывается на искусстве различения собственного пути.

№ 8. Люди совершают большую ошибку, пытаясь вкладывать дополнительные усилия в продвижение себя и своих продуктов, в то время как сами эти продукты страдают от недостатка качества и соответственно внимания.

№ 9. Технологии не нейтральны. Они неизбежно вызывают социальные изменения, иногда намного более серьезные, чем результаты реформ «сверху».

Комментировать (уже 7)

[…] В 1927 году в возрасте 32 лет, потерпев полный крах в бизнесе, он предпринял то, что сам назвал пожизненным экспериментом на себе самом, задавшись целью узнать, может ли один человек сделать для блага всего человечества нечто такое, чего не в состоянии сделать великие нации и огромные компании. Надо заметить, что у этого человека не было денег и диплома о высшем образовании (Фуллера дважды выгоняли из Гарварда - второй раз за «безответственность и отсутствие интереса»), зато была неработающая жена и новорожденный ребенок. Что еще было у Фуллера, так это определенные принципы, которые, надо полагать, и повлияли на результат. […]

Алексей, спасибо, да, п. 8 интересен) у него на самом деле еще жестче написано:

I sought never to promote or sell my ideas or artifacts or to pay others to do so.

я сильно сомневаюсь, что Фуллера когда-нибудь переведут. Слишком экзотичен. Я покупал в Амазоне ().

Проблема наказания приспешников нацистского режима, прилежно исполнявших самые бесчеловечные законы и предписания, была затронута не только Радбрухом, но и многими мыслителями, писавшими в послевоенные годы о проблемах философии права. В англоязычной литературе наиболее показательным интеллектуальным событием в этом отношении остается спор между английским правоведом Гербертом Хартом, концепцию которого мы рассмотрели выше, и американским философом права Лоном Фуллером в конце 1950-х гг. Поводом для этого спора послужило дело, рассмотренное в одном из немецких судов по факту доноса и осуждения нацистами человека, в семейном кругу скептически отзывавшегося о Гитлере и его режиме. В разговоре со своей женой он пожалел, что покушение на Гитлера в 1944 г. закончилось неудачно. Его жена втайне встречалась с другим и искала подходящую возможность избавиться от мужа, поэтому она донесла на него нацистам. Он был арестован, осужден, приговорен к смерти, но приговор не был приведен в исполнение, и осужденный был направлен на фронт. После окончания войны был поставлен вопрос не только об ответственности жены за донос и попытку причинить смерть мужу, но и о покушении на убийство со стороны судьи, который вынес смертный приговор.

В отношении судьи дело поднимало множество сложных вопросов - судья руководствовался законом, действовавшим на тот момент, и не мог уклониться от связывавшей его клятвы применять закон, а в случае вынесения оправдательного приговора ему грозили не только отрешение от судейской должности, но и репрессии со стороны гестапо. Вопрос об ответственности судьи касался общих философских проблем о соотношении в праве ценностей стабильности, предсказуемости, справедливости, о возможности сопротивления несправедливым властям и законам. В конечном счете, жена была осуждена за покушение на убийство, а судья, вынесший приговор, за соучастие в этом преступном действии жены потерпевшего.

Согласно описанию, приведенному в опубликованном в одним из американских журналов отчете, суд встал на позиции естественноправового подхода в духе Радбруха и указал на то, что выносивший приговор судья не должен был руководствоваться несправедливым законом, который не имел правового характера по причине нарушения основных естественно-правовых принципов свободы и равенства. Сам отчет был не совсем корректным и ошибочно отражал основные юридические аргументы стороны обвинения: эти аргументы касались неправильной квалификации дела и вынесения судьей заведомо неправосудного решения, поскольку высказывания о власти в кругу семьи не подпадали под состав преступления («публичный призыв к убийству представителя власти»), по которому был осужден потерпевший.

Прочитав отчет о фабуле этого дела, Харт выступил с критикой такого подхода. Обвиняемый судья был не вправе уклоняться от применения закона, который может казаться несправедливым, - вынесенное послевоенным судом решение подрывало правовую определенность, поскольку, по логике этого суда, наряду с законом есть некие туманные критерии правового и неправового, с помощью которых осужденный судья должен был проводить различие между правовыми и противоправными законами. Сущность таких критериев, как свобода и справедливость, нигде не раскрыта, их четкое описание отсутствует, в связи с чем через требование к судье оценивать законы в судопроизводство вносится нестабильность и непредсказуемость. Если и были моральные основания привлекать судью к ответственности, то честнее и правильнее было принять ретроактивный уголовный закон, наказывавший судей задним числом за определенного рода приговоры, вынесенные ими в годы фашистской диктатуры. Этой позиции придерживался также Кельзен и ряд других позитивистски настроенных правоведов послевоенной эпохи.

Лон Фуллер выступил с опровержением тезисов Харта. По его мнению, не любое постановление властей может называться правом - есть некоторые формальные показатели, с помощью которых можно отличить право от неправа. При этом речь не идет о неподдающейся точному измерению субъективной оценке справедливости законов, а о формальных критериях, которые достаточно легко, как считал Фуллер, можно измерить. Все дело в том, как понимать право. Если понимать его так, как понимает Харт и позитивисты - как приказ суверена, который нужно применить к конкретным фактам, как иерархию команд и предписаний, то законы нельзя критиковать. Но если подойти к праву как к попытке установить разумный и справедливый порядок в обществе, то нельзя не признать, что такая попытка может быть более или менее удачной в зависимости от того, как люди будут ее реализовывать. В стране, где люди добровольно следуют разумным и справедливым нормам, эта попытка будет иметь большую степень реализации, чем в стране, где люди подчиняются бессмысленным законам только из страха наказания. Иными словами, у каждого закона есть своя степень правомерности. Те законы, которые не реализуют задачу подчинения поведения справедливым и разумным нормам, либо реализуют ее в крайне незначительной мере, не создают, по мнению Фуллера, конкретных обязанностей для адресатов.

При определении того, что есть право, важно принимать во внимание цель правового регулирования и оценивать степень ее реализации в каждом случае. Есть случаи, когда люди подчиняются власти правил добровольно, находят свою выгоду в этом, их моральные чувства не вступают в конфликт с их правовыми обязанностями, - это случаи хорошего, правильного осуществления власти права. Если же в совести человека возникают такие конфликты, если право выражено неясными фразами, требует от людей невозможного, то попытки подчинить поведение людей власти правил оказываются менее удачными. С этой точки зрения, можно говорить об относительном осуществлении права в законодательстве - в некоторых обществах мы несомненно имеем право, в других обществах права практически нет, а есть произвол и насилие, облеченные в форму законов, а в большинстве правопо- рядков право осуществлено только отчасти. Во многих случаях о регулятивной системе общества нельзя с полной уверенностью сказать, что эта система суть право; уместнее говорить о том, что этот порядок скорее есть право, а другой - скорее неправо: право не есть нечто с фиксированными границами, о праве можно и нужно говорить в относительной степени. То есть как о чем-то таком, что в разные моменты времени может существовать или прекращать существование, иметь большую или меньшую степень реализации в одном и том же обществе. Фуллер так и определяет право - это инициатива подчинения человеческого поведения власти правил.

Есть ряд правил осуществления этой инициативы. Они носят скорее технический, процедурный характер - это своего рода искусство, наподобие техники строительства домов или выращивания хлеба. Создание и применение юридических норм объективно ограничено этими правилами, среди которых публичность, ясность и понятность, последовательность, выполнимость. Если эти правила не выполняются, то не осуществляется и основная цель права - подчинение поведения людей власти правил. Либо же такая цель, что чаще всего и имеет место в реальности, осуществляется только отчасти.

Фуллер приводит следующий пример. Представим себе государство, в котором правит абсолютный монарх (Фуллер дает ему имя Рекс). Его указания отдаются произвольно, по усмотрению, а сам монарх даже не следит за тем, чтобы его приказания исполнялись правильно. Рекс произвольно меняет свои требования и наказывает сегодня за то, за что награждал вчера. Его указы и решения издаются тайно, а те, что доводятся до сведения населения, написаны на столь непонятном языке, что подданные не понимают, чего же от них хочет власть. Очевидно, что инициатива по подчинению подданных этого государства власти правовых правил осуществляется плохо, и с большой долей вероятности можно говорить, что право этого государство находится в плохом состоянии, и что это скорее даже не право, а произвол монарха. Чтобы сделать регулятивную систему правом, необходимо соблюдать определенные процедурные правила, которые обеспечивают успех правового регулирования. Каковы же эти правила?

Фуллер описывает гипотетическую ситуацию, при которой король Рекс решает провести правовые реформы, чтобы исправить ситуацию в стране, где действуют плохие законы, работают продажные судьи, правоприменительная система запутана. Как избавиться от плохих законов и несправедливых решений? Монарх решает отменить все законы в стране, потому что они плохи и несправедливы, и приказывает судьям решать дела по совести и справедливости. Это привело подданных в ужас, поскольку они лишились даже тех плохих законов, согласно которым они могли планировать свои действия и предугадывать судебные решения. В свою очередь, судьи стали принимать совершенно разные решения по одинаковым делам, поскольку оказалось, что представления о справедливости у каждого судьи свои.

Люди оказались в полной растерянности и вымолили у короля дать хотя бы какие-то законы. Рекс согласился, но решил, что лучше сделать законы тайными, доступными только судьям, чтобы легче было исправлять ошибки в законах и избежать того, что граждане критикуют законы, судей и их решения. Издание таких законов никак не исправило ситуацию, поскольку подданные так и не получили ясных руководств для своего поведения. Тогда король понял свою ошибку и опубликовал законы, которые ранее были введены в действие тайно. Но при этом король не сделал оговорку о начале действия законов, и получилось так, что законы вступили в силу с момента их первого тайного принятия и действовали с ретроактивной силой. В результате, судьи начали наказывать подданных за нарушение законов, которые на момент нарушений были тайными и неизвестными для подданных.

Это привело к возмущению подданных, и король был вынужден изменить дату вступления законов в силу. Но он решил для каждого закона сделать особую формулировку о введении в силу: эти формулировки отличались друг от друга настолько, что даже самые опытные юристы оказались неспособны понять, как же применять новые законы. Пытаясь исправить ситуацию, король каждый закон снабдил обширными комментариями, вследствие чего ситуация стала еще более запутанной. Видя, что власть не способна дать внятное руководство для их действий, подданные перестают принимать во внимание законы короля и начинают руководствоваться своими собственными неофициальными правилами, решая свои споры не в государственных судах, а у частных арбитров и посредников.

Король нанимает профессиональных юристов, которые приводят в порядок дурно написанные законы. Через некоторое время издается полный и последовательный кодекс законов. Гордый за эти отредактированные законы, король повелевает подданным ознакомится с ними и соблюдать каждую букву закона с абсолютной точностью. Но на практике это оказывается невозможным, поскольку люди уже привыкли жить по своим правилам и перестали серьезно воспринимать монарха и его законы. Это возмущает Рекса, и он вводит жестокие наказания за непослушание. Но даже эти наказания оказываются неспособными заставить подданных быстро переменить свою жизнь и свои привычки. Король смягчает свои требования, упрощает законы, делает свою правовую систему более либеральной, чтобы заслужить одобрение подданных.

Но тут становится очевидным, что подданные находятся в весьма затруднительной ситуации, поскольку за время всех этих реформ социальное развитие ушло намного вперед, а созданные королем и его юристами законы настолько отстали от жизни, что в них уже не было никакого смысла. Нанятые Рексом профессиональные юристы спешно вносят в законодательство необходимые изменения, и король уверен, что на этот раз его реформы увенчались успехом. Подданные принимают законы и используют их в своей повседневной жизни. Через некоторое время выходят сборники судебных отчетов, и король в ужасе видит, что судьи не поняли того смысла, который вложил в законы король, и решали дела вразрез с его волей, которую он выразил в тексте законов. Король разочаровывается в своем замысле завершить свою правовую реформу и вовсе отказывается от законодательного регулирования, предоставляя подданным самим решать свои дела.

Чему же, по мнению Фуллера, учит этот пример? Тому, что есть непреложные и очевидные правила, невнимание к которым лишает смысла даже самые благородные и тщательно продуманные правовые реформы. Король в данном примере нарушил восемь таких правил, согласно которым: (1) для регулирования отношений между людьми нужно создавать общие правила, а ручное управление (без общих норм) приводит к хаосу; (2) эти общие правила должны быть опубликованы или иначе заранее доведены до сведения тех, для кого данные правила предназначены; (3) нормы нельзя вводить с ретроактивным эффектом, распространяя их на те отношения, в которых люди не могли этими нормами руководствоваться; (4) тексты законов нужно формулировать так, чтобы они были понятными и (5) непротиворечивыми; (6) правовые нормы не должны требовать невозможного; (7) в правовом регулировании нужно соблюдать преемственность и последовательность, а (8) между правилами, условиями и практикой их реализации нужно избегать существенных расхождений.

По мнению Фуллера, нарушение в системе властного регулирования хотя бы одного из таких правил неизбежно ведет к тому, что право, как проект подчинения людей власти правил, оказывается отчасти неудачным. Ведь нельзя же требовать от людей следовать тайным, противоречивым, непонятным, непоследовательным правилам! Если человек сталкивается с такими правилами, даже изданными компетентным законодателем, у него нет моральной обязанности этим правилам подчиняться. Человека можно принуждать к соблюдению данных правил силой, но это уже будет не право, а произвол.

О праве можно говорить только применительно к таким правилам, которые уважают и понимают адресаты. Есть то, что американский мыслитель называл внутренней моралью права. Эта мораль может быть содержательной, если говорить о требованиях к содержанию законов: чтобы они были справедливыми, защищали права и свободы людей, устанавливали равенство. Эти требования традиционно назывались естественным правом. Для Фуллера - это содержательное (субстанциальное) естественное право, существование которого он подвергает сомнению - ведь у каждого свои представления о справедливости. Применительно к таким идеальным требованиям мы не можем использовать термин «право» - это нравственность, по поводу которой у каждого может быть свое мнение и к соблюдению которой нельзя принуждать.

Наряду с таким содержательным правом, можно выделить процедурное естественное право, которое и заключается в известных формальных правилах, без которых нельзя внушить людям уважение к праву. Эти правила суть «необходимые условия организации отношений людей друг с другом» - это то, что Фуллер называет «внутренней моралью права». Именно о таких правилах и шла речь применительно к вымышленному примеру с реформами короля Рекса. Эти формальные правила, как считал Фуллер, очевидным образом нарушались и в фашистской Германии, и в сталинском Советском Союзе, и в других государствах, правители которых массово игнорировали свои же собственные законы и толковали их превратно, немалую часть регулирования осуществляли на основании тайных инструкций и расправ, творимых несудебными органами.

Вместе с тем, как подчеркивали критики Фуллера, его процедурное естественное право устанавливает только формальные рамки, которые могут быть наполнены любым содержанием. Так, можно издать формально безупречную систему расистских законов, которые бы обращали в рабство всех людей, принадлежащих к определенной расе, или же обрекали на смерть по критерию национального происхождения или вероисповедания. Законы об апартеиде в ЮАР или законы о расовой сегрегации в США имели достаточно высокое качество, они были публичными и понятными, но от этого не становились морально оправданными: с трудом такие законы можно причислять к естественному праву и находить в них некую «внутреннюю мораль». Как иронично заметил Харт, в этом смысле можно описать в последовательной схеме правила успешного отравления и найти в этом искусстве «мораль отра- вительства», т.е. искусство устранения противников при помощи яда. Далее, запрет на ретроактивность знает множество исключений (действие более мягких законов, налоговые законы и проч.).

Наибольшую трудность в этом отношении представляет прецедентное право, поскольку на момент совершения некоего действия человеку доподлинно неизвестно, будет ли такое действие одобрено судом или нет. С точки зрения прецедентного права, судья, рассматривающий дело, создает индивидуальную норму для этого дела с ретроактивным эффектом, т.е. распространяет ее на то отношение, из которого вырос спор. О том, соответствовало ли некое поведение создаваемой судьей индивидуальной норме, с определенностью можно узнать только после вердикта суда, поскольку в прецедентном праве нет общих норм, а есть только более или менее устойчивые принципы, которыми руководствуются судьи, а также сложившиеся в судебной практике правила создания индивидуальных норм. Также нет особого смысла рассуждать о существовании права как отчасти реализованного проекта, поскольку право - это руководство к действию: оно может обязывать к действию, либо не обязывать, третьего не дано.

Пытаясь возразить на эту критику, Фуллер утверждал, что между внутренней (процедурной) и внешней (содержательной) моралью права есть непременная связь и что определенные моральные принципы лежат в основании любой правовой системы, которая эффективно регулирует поведение людей. Хотя соответствие формального права этим принципам и не является условием обязывающей силы правовых норм. На самом деле, люди не могут в течение длительного времени принимать и уважать безнравственную правовую систему, даже если на непродолжительной период времени их можно силой или идеологическим обманом заставить принять эту систему. Поэтому в долгосрочной перспективе инициатива подчинения поведения людей безнравственным правилам не может быть успешной.

Далее, мыслитель предложил различать сделанное (официальное, формальное) и имплицитное (неявное, подразумеваемое) право. Как пишет Фуллер, «ни один вводимый в действие закон не является полностью сделанным» - процесс применения законов и норм права в целом не сводится к извлечению из них того смысла, что был вложен законодателем. «Сделанное право» (т.е. законы и прецеденты) всегда содержит в себе определенные цели, ценности, которые раскрываются только при рассуждении о том смысле, который в это формальное право вкладывают судьи, пытаясь согласовать правовые нормы с общими убеждениями и ценностями общества, с ориентирами, которыми на практике руководствуются люди. Ведь в большинстве ситуаций люди поступают определенным способом не потому что они знают о нормах права и о наказаниях за отступление от этих норм, а по иным причинам: моральным, религиозным и иным соображениям. В этом аспекте получает свое обоснование изучение так называемого «имплицитного права», т.е. лежащих в основании позитивного права целей и ценностей, защита которых подразумевается в нормах права.

Уже на примере Фуллера видно, что естественно-правовая доктрина в XX в. подвергается радикальному переосмыслению и принимает совершенно иной облик по сравнению с классическими юснатурали- стическими учениями. Не только Фуллер, но и другие мыслители занимают позицию, основанную на признании приоритета неких объективных моральных ценностей, на возможности отрицать действительность позитивно-правовых установлений в случае расхождения с такими ценностями. Но при критике юридического позитивизма такие мыслители могут не апеллировать к различению права, данного природой, и созданного властями позитивного права.

Дополнительная литература к 8.4

Васильева, Т А. Как написать закон / Т. А. Васильева. - 3-е изд., пере- раб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2017 (глава 1 «Специфика закона как правового акта и требования, предъявляемые к его качеству»). - С. 21-40.

Лапаева, В. В. Соотношение морали и права в правовой концепции Лона Фуллера / В. В. Лапаева // Известия вузов. Правоведение. - 2013. - № 2. - С. 241-256.

Фуллер, Л. Мораль права / Л. Фуллер. - М., 2007 (глава II «Мораль, делающая возможным право»).

Фуллер, Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту / Л. Фуллер // Известия вузов. Правоведение. - 2005. - № 6.

Харт, Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали / Г. Л. А. Харт // Известия вузов. Правоведение. - 2005. - № 5. - С. 104-136.

Контрольное задание к 8.4

В чем заключается сущность понимания Л. Фуллером естественного права как набора процедурных правил создания норм, какие критические замечания может вызвать это понимание? Раскройте основные моменты в споре Г. Л. А. Харта и Л. Фуллера касательно права привлекать к ответственности за следование и исполнение формально действительных, но несправедливых по своему содержанию законов. Обсудите и прокомментируйте идею Фуллера о том, что закон может только отчасти быть правовым и что есть непреложные требования к процессу правотворчества.

- (Fuller) (1878 1966), английский военный историк и теоретик, генерал майор (1930). Автор теории «малых армий», согласно которой победа в войне может быть достигнута немногочисленными, технически высоко оснащёнными армиями. Труды по истории 2… … Энциклопедический словарь

Фуллер Джон Фредерик Чарлз - Фуллер (Fuller) Джон Фредерик Чарлз (1.9.1878, Чичестер, ≈ 10.2.1966, Фалмут), английский военный историк и теоретик, генерал майор (1930). Участник англо бурской войны 1899≈1902 и 1 й мировой войны 1914≈18. Окончил академию Генштаба, служил на… … Большая советская энциклопедия

Фуллер Мейтленд, Джон Александр - В Википедии есть статьи о других людях с такой фамилией, см. Фуллер. Джон Александр Фуллер Мейтленд (англ. John Alexander Fuller Maitland; 7 апреля 1856, Лондон 30 марта 1936, Карнфорт) британский музыкальный критик и музыковед. Окончил… … Википедия

Фуллер Мейтленд - Фуллер Мейтленд, Джон Александр Джон Александр Фуллер Мейтленд (англ. John Alexander Fuller Maitland; 7 апреля 1856, Лондон 30 марта 1936, Карнфорт) британский музыкальный критик и музыковед. Окончил Кембриджский университет, учился также у… … Википедия

Джон Александр Фуллер Мейтленд - (англ. John Alexander Fuller Maitland; 7 апреля 1856, Лондон 30 марта 1936, Карнфорт) британский музыкальный критик и музыковед. Окончил Кембриджский университет, учился также у Уильяма Рокстро и Эдварда Даннройтера. В 1889 г. сменил Фрэнсиса… … Википедия

Джон Винчестер - John Winchester Джеффри Дин Морган в роли Джона Винчестера Появление Пилотный Исчезновение Песня остается такой же Причина … Википедия

ФУЛЛЕР (Fuller) Джон Фредерик Чарлз - (1878 1966) английский военный историк и теоретик, генерал майор (1930). Автор теории малых армий, согласно которой победа в войне может быть достигнута немногочисленными, технически высоко оснащенными армиями. Труды по истории 2 й мировой войны … Большой Энциклопедический словарь

Джон Сэксон - John Saxon Дата рождения: 5 августа 1936(1936 08 05) (75 лет) Место рождения: Бруклин, Нью Йорк, США … Википедия

Фуллер - (англ. Fuller) английская фамилия. Известные носители: Генри Блейк Фуллер (1857 1929) американский писатель, автор романов и рассказов. Джон Фредерик Чарльз Фуллер (1878 1966) английский военный историк и теоретик, генерал… … Википедия

Фуллер, Курт - В Википедии есть статьи о других людях с такой фамилией, см. Фуллер. Курт Фуллер Kurt Fuller … Википедия

Книги

• Храм царя Соломона. Магическая биография Алистера Кроули. В 2-х томах. Том 2 Купить за 629 руб
• Храм царя Соломона. Магическая биография Алистера Кроули. В 2-х томах. Том 1 , Кроули Алистер, Фуллер Джон. "Храм царя Соломона"-первая магическая биография одного из самых знаменитых мистиков и эзотериков ХХ века, Алистера Кроули (1875-1947). У этой книги два автора: сам Кроули и его ученик -…