Возможен ли задаток по предварительному договору? Какие выгоды и риски несет для покупетя (заказчика) задаток.

При заключении предварительного договора купли-продажи часто покупатель передаёт продавцу денежную сумму в качестве гарантии того, что стороны намерены заключить в будущем в установленный договор срок основной договор. Однако в самом предварительном договоре данная сумма может называться по-разному – аванс или задаток. От того, как эта денежная сумма определена в предварительном договоре, зависят и правовые последствия для сторон, если такой предварительный договор будет нарушен и заключение основного договора не состоится.

Что такое аванс и задаток и как правильно действовать сторонам при наличии в предварительном договоре купли-продажи жилого помещения условий о них мы рассмотрим в данной статье.

Понятие аванса законодательно нигде не закреплено, данный термин употребляется, но точное его определение – что такое аванс – в законе отсутствует. Однако, исходя из смысла правовых норм, в которых данный термин употребляется, можно сделать следующий вывод:

Аванс – это частичная предварительная оплата по договору, передаваемая покупателем продавцу в счёт предстоящей оплаты цены жилого помещения. В случае, если сделка купли-продажи жилья и подписание основного договора не состоялись, сумма аванса подлежит возврату. Если же сделка и подписание основного договора состоялись, то аванс засчитывается как часть оплаты при окончательном расчёте. Таким образом – аванс – это только предоплата. Только в таком смысле и следует рассматривать этот термин.

В отличие от аванса термин «задаток» в законе определён (ст. 380 Гражданского кодекса РФ):

Задаток – это денежная сумма, которая выдаётся одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Исходя из этого, можно сделать вывод, что задаток – это не только предоплата, но и способ обеспечения исполнения обязательства.

Законом устанавливаются требования к форме соглашения о задатке, а также последствия в отношении задатка при неисполнении сторонами обязательств:

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме;

В случае несоблюдения письменной формы при наличии сомнений, является ли задатком сумма, уплаченная в счёт причитающихся со стороны по договору платежей, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Это означает, что в случае наличия спора суд будет исходить из того, что такая сумма является авансом, а не задатком, если не доказано иное.

Таким образом, очень важным является правильно отразить в предварительном договоре истинные намерения сторон, поскольку последствия нарушения такого предварительного договора различны в зависимости от того, как передаваемая покупателем продавцу денежная сумма называется в тексте договора – аванс или задаток.

Итак, если в предварительном договоре речь идёт об авансе, то в случае не заключения договора продавец обязан вернуть покупателю сумму аванса. Однако это не лишает продавца обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора купли-продажи жилого помещения, при этом сумма аванса не возвращается, а засчитывается в счёт оплаты цены жилого помещения по договору.

А если в предварительном договоре указано, что передаётся денежная сумма в качестве задатка?

В таком случае имеет значение – по чьей вине не состоялось заключение основного договора.

Если это произошло по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, то сумма задатка должна быть возвращена несостоявшемуся покупателю. Под невозможностью исполнения согласно ст. 416 ГК РФ следует понимать наличие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает: например, уничтожение имущества.

Если нарушение предварительного договора произошло по вине покупателя (стороны, давшей задаток), то задаток остаётся у другой стороны (продавца).

Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток (продавец), то она обязана уплатить другой стороне (покупателю) двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачётом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Таким образом, сторонам, подписавшим предварительный договор с включением в него условия о задатке, не следует пренебрегать установленным таким договором сроком его исполнения, поскольку это может повлечёт как принуждение к его исполнению и возмещение в связи с эти убытков, так и неблагоприятные последствия относительно суммы задатка.

Основные нарушения предварительных договоров – это нарушения сроков, установленных для заключения основного договора. Если срок подходит к окончанию, а стороны так и не выразили намерений заключить основной договор, или если одна из сторон уклоняется, то добросовестной стороне следует позаботиться о том, как не потерять внесённую/полученную сумму задатка. Чтобы в последующем доказать, что это другая сторона уклоняется от заключения основного договора, то в её адрес необходимо направить предложение о заключении такого договора с указанием даты, времени и адреса, по которому необходимо явиться для заключения основного договора купли-продажи жилого помещения. Это возможно сделать лично под роспись, либо письмом с описью вложения и уведомлением о вручении, либо посредством услуг нотариуса.

Если все-таки подписание основного договора не состоялось, то сторонам необходимо учитывать позицию судов при рассмотрении вопроса о правомерности включения условий о задатке в предварительный договор.

Законодательство РФ не содержит запрета в отношении включения сторонами в предварительный договор условия о неустойке за незаключение и (или) уклонение от заключения основного договора, а значит, стороны вправе закрепить эти условие в предварительном договоре.

Однако суды в отношении правомерности включения таких условий в предварительный договор придерживаются разных подходов, единообразие при принятии решений отсутствует. В частности, можно выделить два противоположных подхода судов.

Первый подход заключается в том, что лица, заключившие предварительный договор, имеют единственную обязанность - заключить в будущем основной договор, и право - требовать от другой стороны заключения основного договора. Возникновение обязательств имущественного характера по такому договору законом напрямую не предусмотрено. Кроме того, ст. 429 ГК РФ предусматривает специальные способы защиты стороны предварительного договора при уклонении контрагента от заключения основного договора – посредством обращения в суд с иском о понуждении к заключению основного договора. Следовательно, неустойка за отказ от заключения основного договора как способ обеспечения обязательства заключить основной договор и мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства действующим гражданским законодательством не предусмотрена.

Второй подход заключается в допустимости установления в предварительном договоре условия о неустойке как меры обеспечения обязательства по заключению основного договора. Неустойка - это мера гражданско-правовой ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств, а прекращение предварительного договора не может являться основанием для отказа в выплате неустойки, предусмотренной самим предварительным договором. Таким образом, условие об уплате неустойки в виде задатка за неисполнение обязательства по заключению основного договора не противоречит гражданскому законодательству и может быть включено в предварительный договор.

Каждый хоть раз в своей жизни был продавцом либо покупателем квартиры или частного домовладения! И повсеместно на практике договор купли-продажи жилых помещений сопровождается (а точнее было бы сказать - предвосхищается) оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).

Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.

Неспроста поэтому при оформлении сделок с жилыми помещениями растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.

В частности, очень острым является вопрос о допустимости применения для обеспечения обязательств по предварительному договору задатка. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом жилых помещений, поскольку задаток традиционно является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения денежных обязательств при совершении сделок с жильем. Лица, желающие совершить договор продажи жилого помещения, часто заключают между собой предварительный договор, в котором обязуются совершить договор продажи в будущем. Договор этот заключается с целью юридического закрепления намерений сторон и регламентации их взаимоотношений в период подготовки к заключению основного договора. При этом в предварительном договоре нередко предусматривается, что при его подписании будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения договора продажи жилого помещения зачитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере.

Вышеуказанная ситуация предполагает, что:

а) задатком обеспечивается обязательство сторон заключить договор продажи в будущем, т.е. обязательство, вытекающее из предварительного договора;

б) сумма задатка, внесенного в целях обеспечения исполнения предварительного договора, при нормальном развитии отношений выполняет платежную функцию по еще не заключенному договору купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК "задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения". Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Из этого определения следует, что задаток - это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства!

Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и оформляется задаток.

Т.е. задаток не может быть a priori (в принципе) оформлен в обеспечение еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи жилого помещения.

Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в т.ч. суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.

Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на мой взгляд, золотую середину.

Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера - обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-продажи жилья - передать покупателю квартиру за определенную договором сумму - суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора, каковым является договор купли-продажи недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций.

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор - это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может "прыгать" с одного основного обязательства на другое или одновременно "обслуживать" несколько основных обязательств.

Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в отношениях по отчуждению жилья классическая конструкция задатка неприменима.

Предварительный договор покупки жилья должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора... В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора. При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается невостребованной.

Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, к каковым относится и договор покупки жилья, то для их обеспечения задаток тем более не подходит. Для них государственная регистрация имеет решающее значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Соглашение о задатке оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению.

Таким образом, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст. 380 ГК РФ. По этой причине ее вообще не следует именовать задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка.

Какой же выход из ситуации?

На мой взгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др. Это стало бы возможным при отказе от государственной регистрации сделок - Учреждениям юстиции вполне достаточно было бы регистрировать только права на недвижимое имущество и их обременения. Впрочем, это теория.

В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса. Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон

Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок с недвижимостью.

Некоторые практики (риэлтеры, юристы) предлагают следующий интересный выход из такой ситуации:

Для обеспечения обязательства по подписанному, но еще не прошедшему государственному регистрацию, договору купли-продажи жилого помещения предлагается создавать некий фонд, состоящий из денежных отчислений каждой из сторон договора, или одной стороны по договоренности, который отдавался бы на хранение независимому третьему лицу (риэлтеру, нотариусу) и подлежал бы переходу в случае нарушения договорных обязательств добросовестной стороне. Однако в таком возникает вопрос легитимности хранения денежных средств как вида предпринимательской деятельности третьего лица. Впрочем, на наш взгляд, такая схема возможна в будущем при привлечении к участию в процессе специализированных на хранении денежных средств юридических лиц - банков и иных финансово-кредитных организаций.

Такие обеспечительные меры договорных обязательств в сфере оборота недвижимости не предусмотрены действующим законодательством, однако и не противоречит таковому, и поэтому вполне может быть взято на вооружение участниками гражданских отношений купли-продажи жилых помещений.

Конечно, покупатель и продавец всегда будут находиться по разные стороны баррикад - один пытается купить подешевле с минимумом риска, другой продать подороже с наименьшими потерями для себя. Однако некоторые рекомендации при заключении предварительного договора для защиты добросовестной стороны от лица, желающего нажиться на сделке, можно дать общие:

1. Если Вы заключаете предварительный договор при посредничестве риэлтерской компании (90 - 95% всех сделок), в Ваших интересах включить третьей стороной в договор это агентство недвижимости в лице директора или иного правомочного лица, действующего на основании доверенности, но никак не просто менеджера. В случае спора между покупателем и продавцом о возврате суммы аванса риэлтерская компания как сторона по договору будет привлечена судом, скорее всего в качестве третьего лица. Показания такого лица могут оказаться решающими при установлении вины любой из сторон договора в не заключении основного договора купли-продажи и, соответственно, вынесении решения о взыскании суммы аванса и суммы неустойки с виновного лица.

2. В условиях договора предусмотрите явку сторон в определенные: нотариальную контору, дату и время. Таким образом, в возникновения судебного спора у Вас будет дополнительный факт (а то и свидетель в лице конкретного нотариуса) добропорядочности Ваших намерений относительно покупки (продажи) жилья на заранее оговоренных условиях.

3. По возможности по всем значительным вопросам (особенно, при не достижении компромисса) старайтесь письменно общаться со своей стороной по договору. При этом не стоит экономить на почтовых расходах: если Вам не удается вручить письмо под расписку (по мимо подписи в таком случае требуйте от руки написать: «копию письма получил плюс Ф.И.О.»), письма должны быть направлены заказным с уведомлением. Такая подстраховка в виде именно доказательств своевременного уведомления стороны по делу в судебном процессе, возможно, окажет важнейшее значение при вынесении решения.

Это может быть и уведомление о дате (времени) заключения дополнительного соглашения к предварительному или основному договору, и письма, касающиеся документов, необходимых для заключения сделки и т.д. Сюда не относиться направление претензии стороне по делу - досудебный порядок не обязателен.

4. Максимально подробно указывайте в предварительном договоре - кто, за что и в каком размере несет расходы и ответственность за несоблюдение условий договора. Цель такого договора - подготовить в оговоренный сторонами срок все необходимые к заключению основного договора документы. И роль риэлтерской компании в этом процессе далеко не последняя. Поэтому идеальный вариант, делающий честь любому риэлтеру - установление ответственности фирмы, обеспечивающей процесс сбора документов.

5. В случае внесения аванса иностранной валютой в разделе «расчеты» либо «платежи» указывайте рублевый эквивалент, а также на какую дату (получения, заключения договора) и по какому курсу (ЦБ РФ, покупки или продажи определенного банка) производиться оплата.

6. Ответственность сторон - самый «скользкий» раздел договора. Наилучшим вариантом было бы максимально полно указать все возможные основания ответственности и описать процедуру установления вины.

В заключении хочу успокоить так называемых «виновников» не состоявшихся сделок с недвижимостью. Их положение не безнадежно. Даже, если есть все основания полагать, что их вина на 100 % будет установлена и доказана в суде, обращаться в этот государственный орган по разрешению споров можно и нужно, ибо в конечном итоге соразмерность вины и финансовой санкции субъективно устанавливает конкретный судья, в совокупности оценивающий все обстоятельства дела: размер причиненных убытков, материальное и иное положение сторон, последующее поведение сторон, «форс-мажорные» обстоятельства и т.д. Поэтому, почти всегда суд в порядке ст. 333 ГК РФ значительно уменьшает неустойку, изначально, как правило, равную сумме внесенного аванса.

Проскурин О. Е. , партнёр Юридической фирмы «JBI Эксперт»

Как вернуть задаток по предварительному договору?

Как вернуть задаток по предварительному договору? Ответ на этот вопрос зависит от обстоятельств заключения и исполнения предварительного договора. После внесения изменений в ГК РФ изменился подход к юридической квалификации этого платежа. Рассмотрим нюансы ниже.

Понятие и функции задатка

Задаток — это определенная сторонами сумма, которая выполняет несколько функций:

• Платежную. Вносится в счет оплаты товаров, работ, услуг.
• Обеспечительную. Гарантирует выполнение обязательств обеими сторонами (может быть удержана при отсутствии дальнейшей оплаты или взыскана при отсутствии встречного исполнения путем передачи вещи или выполнения действий).
• Доказательственную. Подтверждает наличие соглашения. По традиции ст. 380 ГК РФ содержит такое указание, но рассчитывать на прямое применение нормы в этой части не стоит (см. апелляционное определение Курганского областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-3040/2016, где судом не приняты во внимание в качестве доказательств наличия правоотношений ни расписка о получении задатка, ни копия предварительного договора).

В настоящее время актуально установление различий между задатком и сходным способом обеспечения — обеспечительным платежом (ст. 381.1 ГК РФ). Отличия задатка состоят в том, что он:

1. Должен быть поименован в этом качестве.
2. Вносится только деньгами.

До 01.06.2015 одной из наиболее острых проблем было определение возможности применения задатка в предварительном договоре. При купле-продаже объектов недвижимости практика установления задатка была общепринятой.

Для целей возврата задатка наиболее важным вопросом является квалификация платежа по предварительному договору.

Задаток в предварительном договоре

О составлении предварительного договора можно прочитать в наших статьях Как составить предварительный договор - форма по ГК РФ ?, Как составить предварительный договор купли-продажи ?.

При составлении предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества можно воспользоваться образцами, предложенными в статьях Предварительный договор купли-продажи квартиры (образец) , Предварительный договор купли-продажи земельного участка .

Для применения правил о задатке к платежу по предварительному договору желательно максимально точно указать на это:

1. Именовать передаваемую сумму задатком.
2. Избегать формулировок, которые позволяли бы толковать передачу этой суммы в качестве аванса или с другой целью, нежели цели, указанные для задатка. Например, не должно быть указания на то, что эта сумма передается в качестве частичной оплаты либо в депозит или в качестве обеспечительного платежа, во избежание смешения с этим способом обеспечения.
3. Прямо предусмотреть последствия в соответствии со ст. 380 ГК РФ на случай нарушения обязанностей, т. е. невыполнения действий, направленных на заключение основного договора.

Изменение законодательства в части возможности применения задатка в предварительном договоре

До изменений ст. 380 ГК РФ, внесенных законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, возможность задатка в предварительном договоре оценивалась 2 высшими судебными инстанциями по-разному:

1. ВС РФ делал упор на обеспечительную функцию задатка и указывал на отсутствие законодательного запрета на его использование в этом случае (см. определение Верховного суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20).
2. ВАС РФ учитывал платежную функцию. При отсутствии денежного обязательства и наличии одного только обязательства по заключению основного договора применение задатка невозможно. По окончании предварительного договора обязательства по нему прекращаются, неправомерно удерживаемая сумма является неосновательным обогащением и может быть взыскана в соответствии с гл. 60 ГК РФ (постановление президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09).

Отметим, что ВАС РФ считал возможным применение неустойки в предварительном договоре. И стороны прибегали к следующему варианту оформления: именовали уплачиваемый задаток авансом, депозитом или иным образом, а для возврата задатка применяли формулировки об уплате штрафной неустойки (постановление президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13).

Ч. 4 ст. 380 ГК РФ, введенная с 01.06.2015, прямым текстом устанавливает возможность применения задатка для обеспечения обязательств по предварительному договору.

Судебная практика о возврате задатка по предварительному договору: суды общей юрисдикции

Судебная практика СК по гражданским делам ВС РФ в отношении задатка не изменилась, поскольку она соответствует:

• Новой редакции ст. 380 ГК РФ.
• Правовой позиции, которую ВС РФ высказывал относительно применения задатка в предварительном договоре ранее. В развитие своей аргументации в мотивировочной части высший суд также указывает, что задаток, засчитываемый в счет цены по основному договору, выполняет не только обеспечительную, но и платежную функцию (определение Верховного суда РФ от 19.04.2016 № 18-КГ16-29).

В связи с этим независимо от времени возникновения правоотношений ВС РФ считает возможным применение норм о задатке.

Такого же мнения придерживаются региональные суды. В качестве примера см. постановление президиума Кемеровского областного суда от 11.07.2016 № 44г-85/2016, которым было отменено решение суда 1-й инстанции, посчитавшего задаток авансом.

Отметим, что относительно неустойки в предварительном договоре в системе общей юрисдикции поддерживается мнение о невозможности ее применения. Соответствующие условия суд может посчитать ничтожными (см. в качестве примера апелляционное определение Мосгорсуда от 28.10.2015 по делу № 33-39809/2015).

Практика арбитражных судов в отношении возврата задатка по предварительному договору

Общая тенденция в арбитражной практике соответствует изменениям ГК РФ. Однако спорные вопросы возникают относительно ретроспективного распространения этой нормы. В самом законе № 42-ФЗ указано, что он действует в рамках правоотношений, возникших после его вступления в силу, или прав и обязанностей, возникших позднее (ст. 2).

Это дает арбитражным судам основание придерживаться прежнего толкования ВАС РФ применительно к сделкам, совершенным до 01.06.2015 (так, постановлением АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16 в иске отказано, поскольку норма п. 4 ст. 380 ГК РФ на момент возникновения правоотношений не действовала).

Однако единства арбитражной практики нет даже в рамках постановлений одного окружного суда. По другому делу № А50-2806/2015 АС УО вынес постановление, в котором удовлетворил аналогичные требования, основанные на договоре 2013 года, с мотивировкой п. 4 ст. 380 ГК РФ (оставлено в силе определением ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699).

Можно ли вернуть задаток по предварительному договору: реализация обеспечительной роли задатка

Требование о возврате должно быть мотивированным. При нормальном исполнении задаток чаще всего идет в зачет оплаты по договору, который должен быть заключен. Его обеспечительная роль проявляется в случае нарушения обязательства по его заключению. В этом случае действует п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому возможность возврата задатка находится в зависимости от того, кто отвечает за неисполнение:

1. Если задаткодатель — задаток остается у другой стороны.
2. Если задаткополучатель — он обязан уплатить другой стороне двойной задаток.

Таким образом, вернуть задаток можно, доказав в суде незаключение основного договора по вине другой стороны. Необходимым условием для этого является добросовестное выполнение действий по его заключению самим истцом (подтверждается доказательствами направления предложения об этом в установленный срок).

Например, суд не посчитал акт о неявке, составленный в одностороннем порядке, достаточным доказательством (постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-12264/2016).

Если истец сам уклонился от заключения основного договора, его требование не будет удовлетворено (апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.07.2016 по делу № 33-1211/2016).

Как вернуть задаток, переквалифицированный в аванс

Возврат уплаченной в качестве аванса суммы актуален для задаткодателя, по вине которого не состоялся основной договор, когда задаткополучатель удерживает задаток в качестве санкции.

Требование о возврате внесенного аванса может быть заявлено в следующих случаях:

1. При существенных сомнениях относительно того, что платеж является именно задатком (см. апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-3452/2016).
2. При внесении задатка на торгах. К такому платежу применяется только ст. 448 ГК РФ, но не правила о задатке (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 № Ф01-1176/2016 по делу № А31-7239/2015).

При предъявлении иска о взыскании именно аванса истцу необходимо привести достаточно веские основания, по которым он просит переквалифицировать платеж.

По одному из дел Верховный суд РФ усмотрел в соглашении сторон наличие существенных признаков предварительного договора и соответствие задатка всем требованиям. Требование о возврате аванса не было удовлетворено, поскольку основной договор не был заключен по вине истца (определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6). По этому делу было вынесено несколько судебных постановлений с противоположными выводами.

Это говорит о том, что, несмотря на совершенствование законодательства и судебной практики, разделение задатка и аванса представляет сложность. Решение в конкретном случае будет зависеть от формулировок предварительного договора и оценки доказательств судом.

Таким образом, задаток по предварительному договору может быть возвращен при отсутствии вины задаткодателя в том, что основной договор не состоялся:

• в двойном размере, если контрагент нарушил обязательство;
• однократном, если договор признан недействительным, незаключенным или прекращен досрочно по взаимному согласию или по не зависящим от сторон обстоятельствам.

При наличии вины задаткодателя возвращен может быть только аванс, а не задаток.

Институт предварительного договора создан для обеспечения надежной правовой основы предпринимательской деятельности. Необходимость его применения возникает, главным образом, тогда, когда в торговый оборот вовлекаются большие денежные суммы или дорогостоящие предметы.

В частности, это касается , предметом которых является недвижимое имущество. Уже на стадии переговоров участники будущей сделки стремятся установить основные правовые механизмы регулирования взаимоотношений, чтобы обеспечить надлежащее исполнение этой сделки в будущем.

Легальное определение предварительного договора содержится в ст. 429 ГК РФ, согласно которому стороны обязуются в будущем заключить основную сделку, на основе которой возникает обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг на условиях, предусмотренным этой сделкой.

Исходя из смысла вышеуказанной нормы предварительная сделка не что иное, как соглашение сторон, опосредующее намерение заключить основной договор.

Реализация намерений сторон в данном случае обеспечивается, во-первых, правом обратиться в суд с требованием о понуждении заключить сдеоку, во-вторых, наступлением гражданско-правовой ответственности в случае не заключения основного договора.

Кроме того, участники переговоров, по своему взаимному желанию, могут установить и дополнительные гарантии. К примеру, одной из таких гарантий может являться передача задатка.

Что такое задаток. Оформление задатка

На сегодняшний день задаток является самым распространенным способом обеспечения исполнения сделок, связанных с реализацией недвижимости и прав на нее.

При подписании предварительного договора с условием о задатке потенциальный покупатель передает потенциальному продавцу денежную сумму в определенном размере, называемую задатком.

Таким образом, задаток обеспечивает исполнение предварительной сделки. В случае, если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, для нее наступают неблагоприятные имущественные последствия. Если от заключения уклоняется передающая сторона, денежная сумма остается у стороны, принявшей задаток, если же от заключения уклоняется или отказывается сторона, принявшая задаток, она обязуется вернуть переданную денежную сумму в двойном размере.

Кроме того, задаток выполняет функцию платежа при нормальном развитии отношений. Так, в предварительной сделке стороны оговаривают, что при заключении основного договора передаваемая денежная сумма засчитывается в счет платежей по основному договору, т.е. фактически речь идет о предоплате или авансе, хотя указанная денежная сумма не может рассматриваться ни как задаток, ни как авансовый платеж.

Зачастую стороны предварительной сделки определяют денежную сумму как аванс, т.е. частичная оплата покупателем подлежащей передаче вещи до передачи ее продавцом. Однако, аванс передается по соглашению сторон во исполнение уже существующего обязательства, и выполняет исключительно платежную функцию, т.е. иначе, как в счет оплаты, данная денежная сумма передана быть не может, следовательно, и гарантировать исполнение обязательства она не может.

Предварительный договор возлагает на обе стороны одинаковые обязанности, и, следовательно, меры по обеспечению исполнения обязательства должны приниматься с обеих сторон.

В таком случае надежной гарантией являлась бы передача обеими сторонами денежных сумм третьему лицу с условием их полной или частичной утраты в случае уклонения или отказа от заключения основного договора, либо взыскания из этих сумм процентов за просрочку заключения основной сделки. На практике применение подобного обеспечительного способа достаточно распространено.

Например, по сделке купли-продажи недвижимости в качестве третьего лица выступает агентство недвижимости. Однако принятие денег агентством недвижимости в данном случае не регулируется какими-либо законодательными актами, в связи с чем является незаконным.

Единственным правильным решением здесь было бы привлечение банка в качестве третьего лица. Так, лицо, передающее денежную сумму по предварительной сделке в целях обеспечения его исполнения, открывает аккредитив в банке и зачисляет оговоренную сумму на счет.

Выплата этой суммы производится лицу, предоставившему необходимый пакет документов (например, свидетельство о государственной регистрации права собственности нового владельца и/ или зарегистрированную сделку купли-продажи). Такой способ является наиболее надежным и полностью соответствует действующим нормам права.

Екатерина Кустова

Юридическое бюро «Аргументъ»

Внимание! Если были нарушены правила заключения соглашения о задатке, суд может переквалифицировать задаток в аванс. При этом не имеет значения, что в договоре платеж прямо именуется задатком.

При рассмотрении споров о том, является платеж задатком или авансом, суды не придают весомого значения тому, как этот платеж обозначен в договоре. Соглашение о выдаче денежной суммы в счет будущих платежей суд квалифицирует в качестве задатка или аванса в зависимости от того, были ли соблюдены правила заключения соглашения о задатке. Само по себе указание в договоре на выдачу задатка имеет второстепенное значение. И если правила закона при заключении соглашения о задатке не были соблюдены, то платеж будет расцениваться как аванс вне зависимости от того, как он был обозначен в договоре.

Так, суды довольно часто квалифицируют предусмотренные договором условия о выдаче задатка в качестве условий о выдаче аванса по причине нарушения правил о задатке, несмотря на то что в договоре платеж был обозначен именно как задаток (определение ВАС РФ от 1 июня 2011 г. № ВАС-6658/11 по делу № А82-16051/2009-70, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 8 июля 2011 г. по делу № А53-22598/2010 и ФАС Московского округа от 3 августа 2011 г. № КА-А41/8166-11 по делу № А41-38597/10).

В отдельных случаях сумму платежа, внесенного в качестве задатка, суды признают не авансом, а неосновательным обогащением. Это происходит тогда, когда основной договор, в обеспечение которого был осуществлен платеж, суд признает незаключенным и не порождающим правовых последствий для сторон.

Пример из практики: Суд взыскал с ответчика не двойную, а однократную сумму задатка, так как договор между сторонами не был заключен

Истец (ООО, арендатор) обратился в арбитражный суд с иском к ответчику (государственное предприятие, арендодатель) о взыскании двойной суммы задатка.

Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен в части взыскания однократной суммы задатка, в удовлетворении остальной части иска было отказано. Арбитражный апелляционный суд оставил решение без изменения.

В кассационной жалобе истец просил отменить принятые по делу судебные акты в связи с их незаконностью и необоснованностью и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Суд кассационной инстанции оставил обжалуемые судебные акты без изменения, указав следующее. Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор аренды недвижимого имущества. Договор был подписан сроком на три года начиная с даты передачи объекта аренды истцу и вступал в силу с момента его государственной регистрации. Истец и ответчик также заключили соглашение, по которому истец обязался предоставить ответчику в качестве задатка денежные средства в счет причитающихся в будущем арендных платежей по договору. В соглашении было указано: если здание не будет передано истцу в аренду на условиях подписанного договора из-за нарушения ответчиком принятых на себя обязательств, то ответчик обязан вернуть истцу полученный задаток в двойном размере.

Исковые требования были мотивированы тем, что ответчик не исполнил свои обязательства по договору в части своевременной передачи имущества, в связи с чем он по условиям соглашения обязан уплатить истцу сумму задатка в двойном размере.

Суд кассационной инстанции указал, что, исходя из пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса РФ, задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства только по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Договор аренды не был зарегистрирован в установленном законом порядке и является незаключенным. Поскольку сумма задатка была внесена истцом во исполнение незаключенного договора аренды, то истец не вправе требовать с ответчика двойную сумму задатка, который в данном случае не мог являться доказательством заключения договора аренды и обеспечивать его исполнение.

В связи с этим суды правильно не применили к спорной денежной сумме последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ (постановление ФАС Московского округа от 8 сентября 2011 г. по делу № А40-140019/10-157-1173).

3. Риск неполучения двойной суммы задатка при ненадлежащем исполнении контрагентом своих обязательств по договору.

Неблагоприятные последствия для продавца (подрядчика, исполнителя) в виде возврата двойной суммы задатка могут возникнуть лишь в случае неисполнения им договора. В случае же частичного исполнения договора (например, для договора купли-продажи это может быть передача только части купленных товаров) либо в случае ненадлежащего исполнения (например, передачи товара ненадлежащего качества) такие последствия не наступают.

Обосновывается это тем, что пункт 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ говорит лишь о неисполнении обязательства, но не упоминает о наступлении аналогичных последствий при частичном или ненадлежащем исполнении договора.

Иными словами, если продавец по договору купли-продажи с условием о задатке должен передать 100 тонн зерна и не передал ни одной, то он будет обязан возвратить двойную сумму задатка. Если же продавец передаст хотя бы одну тонну зерна, то обязанности по выплате двойной суммы задатка у него уже не будет.

Пример из практики: Суд вернул лизингополучателю задаток, так как он частично исполнил свои обязательства

Истец (лизингополучатель) обратился в суд с иском к ответчику (лизингодателю) о возврате суммы задатка.

Решением арбитражного суда первой инстанции иск был удовлетворен. Апелляционная и кассационная жалоба были оставлены без удовлетворения.

Ответчик подал заявление о пересмотре вынесенных по делу судебных актов в порядке надзора. Коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра, указав следующее.

Как было установлено судами, во исполнение условий договора финансовой аренды (лизинга) ответчик приобрел в собственность и передал истцу во временное владение и пользование за плату три самосвала марки «КАМАЗ».

Истец свои обязательства по уплате лизинговых платежей исполнил частично, в связи с чем договор лизинга был расторгнут, а предмет лизинга был возвращен лизингодателю.

Согласно акту сверки взаиморасчетов на стороне лизингодателя образовался долг перед лизингополучателем в виде задатка, не зачтенного в счет платы за лизинговое пользование имуществом. Лизингодатель не вернул сумму задатка по требованию лизингополучателя, после чего последний обратился в арбитражный суд.

Суды исходили из того, что вследствие прекращения договорных отношений и возврата предмета лизинга основания для удержания задатка, подлежащего по условиям договора финансовой аренды зачету в счет будущих лизинговых платежей, отпали. При этом суды указали, что основания для применения последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ, имеются лишь в случае неисполнения договора. В случае же ненадлежащего или частичного исполнения обязательства такие последствия не наступают.

Суды специально подчеркнули, что этот подход соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, установленной постановлением Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. № 15642/05 (определение ВАС РФ от 25 марта 2011 г. № ВАС-2819/11).

4. Риск уменьшения судом двойной суммы задатка, возвращаемого покупателю (заказчику) на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ, по правилам для неустойки (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»). При этом размер возвращаемого задатка может быть снижен судом только по заявлению ответчика.