2.6. Преемственность права как аспект генезиса права Проблема преемственности права чрезвычайно актуальна как для историко-правовой науки, так и для политики права, которые очевидным образом взаимообусловливают друг друга. Особую актуальность этот вопрос приобретает

4.2. Субъект права как первичный элемент (аспект) системы права Проблема субъекта права - одна из актуальнейших в современной юридической науке. Ее особая актуальность, как представляется, связана, прежде всего, с изменением представления о человеке в современном

§ 3. Форми буття права: ідея права, закон, правове життя Аналіз правової реальності дає змогу виділити в ній такі форми буття права, що у сукупності виражають динаміку правової реальності:а) світ ідей: ідея права;б) світ знакових форм: правові норми і закони;в) світ взаємодій

Тема 12 Інституціинии вимір права. Філософські проблеми права і влади у посттоталітарному суспільстві Однією з найважливіших функцій права є регулятивна, яка здійснюється внаслідок формалізації поведінки індивідів, тобто поміщення цієї поведінки у певні форми чи рамки,

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

И. Л. ЧЕСТНОВ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА В КОНТЕКСТЕ ПОСТКЛАССИЧЕСКОЙ ПАРАДИГМЫ

Юридическая догматика — важнейшая составная часть юридического знания. Она относится к теории права «среднего уровня» (если пользоваться терминологией Р. Мертона) и призвана формулировать основные понятия и юридические конструкции, необходимые как для юридической практики, так и для преподавания права, трансляции юридических знаний, социализации юристов. По справедливому утверждению Н. Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А. М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). <...> Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. “Кристаллизуя” положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода “несущую основу” “здания” позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. <...> В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. <...> В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным “интеллектуальным владельцем” которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). <...> В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

В то же время сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая

теория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и нуждается в переосмыслении, в связи с теми изменениями, которые происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права можно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На наш взгляд, наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифицируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо воли людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека — носителя этого статуса. Действие же права — это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии конкретизирующий положения социологии права.

Следует заметить, что во второй половине ХХ века в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе — как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результате произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце ХХ века становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическая картина мира и соответствующая философия. Думаем, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения, и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии применительно к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики ? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, хабитуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», — утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым — возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов — людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем — в методиках, т. е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее — в образцах коллективных практик по применению института и методики и в конечном счете — в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права — законодательства — в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее — статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет.

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право в этом ракурсе — это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

• Догма права - понятие юридической науки, означающее, во-первых, всю совокупность существующих на данный момент в государстве правовых норм, то есть позитивное право в его данности, вне зависимости от каких-либо субъективных оценок и критики, во-вторых, деятельность юристов по систематизации, описанию и логическому истолкованию позитивного права, выявлению его основных принципов.Догма права, таким образом, отлична от других видов научной и практической деятельности по изучению, созданию и применению права.

  Так, если социология права стремится постичь, прежде всего, социальные последствия (эффекты) действия тех или иных правовых норм, то есть смотрит на право как бы «снаружи», то догматическая юриспруденция смотрит на него «изнутри», поскольку её интересуют не социальные последствия действия права, а внутренние связи и отношения между правовыми нормами.Так же различны задачи у истории права и догматической юриспруденции: первая исследует изменение форм и институтов права во времени, вторая же рассматривает эти формы и институты как данность, в том виде, в каком они существуют в данный конкретный период.По мнению С. А. Муромцева, догматическое исследование права состоит из следующих процессов:

  * описание, предполагающее изложение содержания правовых норм, относящихся к той или иной отрасли;

  * обобщение, подразумевающее выявление на основании анализа содержания частных норм некоторых более общих правил (принципов);

  * определение, заключающееся в выявлении прав и обязанностей субъектов и иных обстоятельств применительно к составам норм и определении последствий применения той или иной нормы, благодаря чему формируется определённое догматическое правило, связывающее воедино обстоятельства с последствиями (например, «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая - к тому-то»);

  классификация, то есть выстраивание правил, принципов и определений в определённую систему.

Связанные понятия

Филосо́фия пра́ва (или правова́я филосо́фия) - раздел философии и юриспруденции, который занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества.

Тео́рия госуда́рства и пра́ва - это фундаментальная юридическая наука, которая изучает сущность, наиболее общие закономерности и тенденции происхождения, развития и функционирования государства и права в их постоянном взаимодействии, а также формирует общие для всех юридических наук понятия и категории. Без её усвоения проблематично разобраться в более конкретизированных, эмпиричных знаниях о государстве и праве, используемых основными юридическими науками.

Правовая культура - общий уровень знаний и объективное отношение общества к праву; совокупность правовых знаний в виде норм, убеждений и установок, создаваемых в процессе жизнедеятельности. Проявляется в труде, общении и поведении субъектов взаимодействия. Формируется под воздействием системы культурного и правового воспитания и обучения.

Нормативистская школа права - направление в теории и философии права, представители которого рассматривают право как единую систему норм и стремятся исследовать эту систему саму по себе. Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в 20 веке. Основоположником этой теории является Г. Кельзен. Кельзен предлагал рассматривать право как иерархическую систему норм, каждая из которых имеет в качестве своего основания действительности вышестоящую норму. Конечным основанием действительности...

Правовой позитивизм , юридический позитивизм состоит в том, чтобы признавать в качестве правовых только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном обществе, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет.

Упоминания в литературе

Такой подход предполагал совершенно новое отношение к традиционному правоведению, той его отрасли, которая называлась «догмой права » и имела своей задачей систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны, проведение его описания, обобщения, определения и классификации. Согласно новому взгляду, эта отрасль правоведения теряла свое прежнее значение и становилась лишь вспомогательным средством новой дисциплины – социологии права. Догма права в лучшем случае просто систематизирует правовой материал (нормы), готовит его к индуктивному изложению, но на деле служит лишь практике юриспруденции и имеет описательный характер. Напротив, социология права имеет дело не с обобщением предложений, а с обобщением реальных фактов и ставит своей целью установление законов. Этот подход предполагала более внимательное отношение к самой норме права, объяснению ее реального смысла, выработке метода.

Таким образом, юридическая техника – собирательное понятие, комплексное по своему характеру, сущностная сторона которого сводится к обособлению знаний, с помощью которых создается и действует право, т. е. знаний о технико-юридическом инструментарии правового регулирования. В то же время, юридическая техника может характеризоваться как объемное понятие, позволяющее отграничивать данные знания от иных. В любом случае юридическая техника не представляет собой самостоятельной юридической науки; более того, в теории права («догме права ») юридическая техника вряд ли образует самостоятельную теорию. Дело в том, что это области самостоятельных технико-юридических знаний, органически примыкающих к более общим положениям уже существующих обособленных знаний. Например, вряд ли можно представить теорию правотворчества в отрыве от правотворческой юридической техники, также как теорию применения права в отрыве от техники составления индивидуальных правовых актов (например, судебных).

Первоначально предметом исследования ученых стала догма права , анатомия непосредственно юридической материи, отражающей социальную востребованность общества. Затем в преддверии буржуазных революций, отразивших стремление людей к свободе, равенству и справедливости, их внимание сосредоточилось на мировоззренческих, духовно-нравственных началах права, выражающих его назначение и социальную ценность в обществе.

Связанные понятия (продолжение)

Социоло́гия (от лат. societas - общество и др.-греч. λόγος - слово) - наука об обществе, составляющих его системах и закономерностях его функционирования и развития, социальных институтах, отношениях и общностях. Социология изучает общество, раскрывая внутренние механизмы его строения и развития его структур (структурных элементов: социальных общностей, институтов, организаций и групп); закономерности социальных действий и массового поведения людей, а также отношения между личностью и обществом...

История социологии - наука о социологии, как дисциплине и отрасли гуманитарного знания, процессе её становления и развития.

Права́ челове́ка - такие правила, которые обеспечивают защиту достоинства и свободы каждого отдельного человека. В своей совокупности основные права образуют основу правового статуса личности.

Либерта́рно-юриди́ческая тео́рия пра́ва и госуда́рства (равнозначно: либертарная теория права и государства; либертарная теория права) - концепция понимания права и государства, разработанная академиком РАН Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем в 70-90-х гг. XX века, представляющая собой самостоятельное направление в российской философии права, конкурирующее с иными типами понимания права в России (позитивистской теорией права во всех её вариантах, естественно-правовым направлением и другими). Стала...

Правово́й идеали́зм (юриди́ческий фетиши́зм) - гипертрофированное отношение к юридическим средствам, переоценка роли права и его возможностей, убеждённость, что с помощью законов можно решить все социальные проблемы.

Мультипарадигмальность (полипарадигмальность) социологии (от лат. multum - «множество» + др.-греч. παράδειγμα - «пример, модель, образец») подразумевает возможность рассмотрения реальности с разных точек зрения и отсутствия у неё единой социологической теории.

Социология морали (англ. Sociology of morality) - отрасль социологии, изучающая закономерности функционирования морали как системы взаимосвязанных норм, ценностей, санкций, оценок, предписаний, образцов поведения. Термин был введен Э. Дюркгеймом, который первым начал рассматривать мораль как социальную функцию и провозгласил необходимость социологического обоснования морали, а также использования методов социологического исследования морали.

Доктри́на (лат. doctrina «учение, наука, обучение, образованность») - философская, политическая либо правовая теория, религиозная концепция, учение, система воззрений, руководящий теоретический или политический принцип.

Сущность права - главная, внутренняя, относительно устойчивая качественная характеристика права, которая отражает природу и назначение его в жизни общества. Выявление сущности основывается на исследовании социальных ценностей, идей, определяющих природу права. Поскольку право представляет собой сложное многогранное социальное явление, оно может исследоваться в различных аспектах, с различных точек зрения. История правовой мысли представлена достаточно широким диапазоном взглядов о сущности права...

Постмодернизм в теории международных отношений представляет собой оформившийся в 1980-е гг. комплекс теоретических подходов к исследованию явлений международной жизни, в основе которого лежат идеи европейских философов-постструктуралистов 20 века (Мишель Фуко, Жак Деррида, Франсуа Лиотар, Жан Бодрийяр). Существует два подхода к пониманию постмодернизма как теории международных отношений. В узком смысле постмодернизм анализируют дискурс эпохи модерна, критикует идеалы Просвещения и выявляет последствия...

Правовая психология - это совокупность эмоциональных переживаний, традиций, настроений и других психических процессов, отражающая субъективное оценочное отношение людей к праву.

Критическая теория (англ. Critical international relations theory) - исследовательский подход в рамках теории международных отношений, оформившийся и ставший влиятельным на рубеже 1970-1980-х годов и ассоциирующийся, прежде всего, с именами таких исследователей, как Роберт Кокс и Эндрю Линклейтер.

Правова́я систе́ма - совокупная связь системы права (в том числе системы законодательства), правовой культуры и правореализации.

Нау́ка - область человеческой деятельности, направленная на выработку и систематизацию объективных знаний о действительности. Основой этой деятельности является сбор фактов, их постоянное обновление и систематизация, критический анализ и, на этой основе, синтез новых знаний или обобщений, которые не только описывают наблюдаемые природные или общественные явления, но и позволяют построить причинно-следственные связи с конечной целью прогнозирования. Те гипотезы, которые подтверждаются фактами или...

Двойная герменевтика - теория, изложенная британским социологом Энтони Гидденсом. Описывает двухуровневую интерпретативую и диалектическую взаимосвязь между социальным научным знанием и человеческой деятельностью: социологические понятия формируются учеными, затем внедряются в повседневную жизнь и изменят образ мыслей людей. Поскольку социальные актёры способны к рефлексии и склонны следить за текущими событиями и структурные условиями, они адаптируют своё поведение в соответствии с меняющимися представлениями...

Когнитивная социология - социологическая субдисциплина которая ставит перед собой проблему изучения «смыслов» в повседневной жизни. Она стремится к интеграционному взаимодействию этнометодологии, лингвистики и традиционной социологии.

Философия науки - раздел философии, изучающий понятие, границы и методологию науки. Также существуют более специальные разделы философии науки, например философия математики, философия физики, философия химии, философия биологии, философия медицины, философия психологии.

Теория императивов (нем. Imperativentheorie) - это одна из наиболее значимых формалистских теорий в немецкой юриспруденции, зародилась в Германии в конце XIX века. Наиболее полно она впервые была сформулирована в труде Августа Тона «Rechtsnorm und subjektives Recht» (Правовая норма и субъективное право), опубликованном в 1878 году.

Э́тика (греч. ἠθικόν, от др.-греч. ἦθος - этос, «нрав, обычай») - философская дисциплина, предметами исследования которой являются нравственность и мораль.

А́ктор - действующий субъект (индивидуальный или коллективный); индивид, социальная группа, организация, институт, общность людей, совершающих действия, направленные на других. Например, государство является главным политическим актором на поле политики и ведущим социальным актором в обществе.

Чикагская школа социологии (другое название Чикагская школа человеческой экологии) группа социологов Чикагского университета, работавшая в первой половине XX века. Для школы характерны применение количественных подходов в исследовании и строгой методологии анализа данных, а также акцент на проблемах социологии города.

Когнити́вное религиове́дение (англ. cognitive science of religion) - направление религиоведения, предметом которого является прежде всего изучение религиозных представлений и религиозного поведения с точки зрения когнитивных и эволюционных наук. Зарождение направления (в форме когнитивной теории религии) связано с именем Стюарта Эллиота Гатри, примером отчасти послужил успех когнитивной лингвистики Ноама Хомского. Рассматривая религию как форму познавательной деятельности, инструмент приспособления...

Агентность , агентивность (англ. agency; устоявшегося перевода на русский язык нет) - основополагающая социологическая категория и предмет дискуссий в социальных и гуманитарных науках:60. В отсутствие научного консенсуса, агентность обобщенно можно определить как способность человека к действию, способность выступать в качестве самостоятельного агента и делать осознанный и свободный выбор. Степень этой свободы определяется местом человека в социальной структуре - в частности, его принадлежностью к...

Структу́рный функционали́зм - методологический подход в социологии и социокультурной антропологии, состоящий в трактовке общества как социальной системы, имеющей свою структуру и механизмы взаимодействия структурных элементов, каждый из которых выполняет собственную функцию. Основоположниками структурного функционализма считается известный американский социолог Толкотт Парсонс, который в своих исследованиях опирался на классические концепции Герберта Спенсера и Эмиля Дюркгейма, а также британского...

Деонтология или деонтологическая этика (от др.-греч. δέον «должное») - учение о проблемах морали и нравственности, раздел этики. При вынесении оценки совершённому действию деонтология руководствуется его соответствием или несоответствием определённым правилам. Иногда её называют этикой долга или долженствования, либо этической системой, основанной на правилах поведения, поскольку именно они лежат в основе понятия долга.

Реализм является одним из ведущих направлений в современной нормативной политической теории, объединяющим авторов, которые выступают против сведения (в широком смысле) проблем политической философии к проблемам моральной. Общим местом теоретиков, придерживающихся программы политического реализма, считается уверенность в том, что доминировавший на протяжении десятилетий в политической теории так называемый «высокий либерализм» постулирует понижение относительной значимости политики, её подчинения...

Примирительная теория (теория примирения, примирительная школа происхождения права, интегрированная теория, коммуникативная теория) - направление в теории и философии права, представители (Г. Берман, Э. Аннерс и др.) которого считают, что право «возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами».

Институционализм , или институциональная экономика (англ. institutional economics), - школа экономической теории, изучающая эволюцию социальных институтов, таких как традиции, мораль, право, семья, общественные объединения, государство и др., и их влияние на формирование экономического поведения людей.

Правовой нигилизм (от лат. Nihil - ничто, ничего) - отрицание права как социального института, системы правил поведения, которая может успешно регулировать взаимоотношения людей. Такой юридический нигилизм заключается в отрицании законов, что может приводить к противоправным действиям, хаосу и, в целом, тормозить развитие правовой системы.

Правовой плюрализм - это сосуществование в одном социальном поле двух или более различных юридических систем, "такое положение вещей в социальном поле, при котором поведение соответствует более чем одному правопорядку". Таким образом, в ситуации правового плюрализма параллельно существуют различные юридические механизмы, применяемые в идентичных ситуациях.

Экономическая социология - направление социальных исследований, предполагающее анализ экономической деятельности с позиций социальной теории.

Постматериали́зм (англ. Post-materialism) - термин, который предложил Рональд Инглхарт (англ. Ronald Inglehart) для обозначения особенностей развития современного общества. В работе «Мирная революция» (1977 год) Инглхарт обосновывает результатами опросов общественного мнения утверждение, что молодых и обеспеченных людей в западных демократиях все меньше беспокоят сугубо материальные проблемы доходов и безопасности, а больше интересуют проблемы гражданских свобод и экологии. Инглхарт обращает внимание...

Правовая социализация - это процесс усвоения человеком системы правовых знаний, ценностей и норм, благодаря которому происходит его успешная адаптация к общественно-правовой жизни. Её результатом является принятие индивидом части культурно-правового наследия, которая актуальна не только для его социальных интересов, но и в целом для общественно-исторического процесса, субъектом которого он является. Приобщаясь к сложившемуся регламенту жизнедеятельности своей социальной группы, человек начинает проявлять...

Исторически сложившаяся или созданная целенаправленными усилиями форма организации совместной жизнедеятельности людей, существование которой диктуется необходимостью удовлетворения социальных, экономических, политических, культурных или иных потребностей общества в целом или его части. Институты характеризуются своими возможностями влиять на поведение людей посредством установленных правил.

Полити́ческая эконо́мия , политэконо́мия - одна из общественных наук, предметом исследования которой являются отношения между рынком и государством, индивидом и обществом. Помимо чисто экономических методов, политэкономия использует разнообразные методы, заимствованные из философии, политологии и социологии.

Сильная программа или строгая социология - концепция в социологии научного знания, развиваемая Дэвидом Блуром (David Bloor), Барри Барнсом (S. Barry Barnes), Гарри Коллинзом (Harry Collins), Дональдом Маккензи (Donald A. MacKenzie) и Джоном Генри (John Henry). Сильная программа критически относится к предшествующей социологии науки и исследует не только ошибочные или ложные научные теории и технологии, не нашедшие дальнейшего применения, но и успешные теории и технологии симметричным образом. Базовые...

Антисциенти́зм (от греч. anti- - против и лат. scientia - знания) - философско-мировоззренческая позиция, противостоящая сциентизму, заключающаяся в критическом отношении к науке, её положению в культуре и её возможностям познания, различающаяся по степени критичности от умеренного отношения до враждебного. Концепции, учения и деятельность радикальной антисциентистской направленности носят обобщённое наименование «антинаука».

Научная объективность - понятие, характеризующее научные притязания, методы и результаты. Основной смысл данного понятия сводится к идее, согласно которой эти притязания, методы и результаты не находятся под влиянием или, по крайней мере, не должны находиться под влиянием личных и групповых интересов, предвзятых взглядов, ценностных воззрений, а также других субъективных факторов. Объективность зачастую рассматривается в качестве идеала для научных исследований, а также как основание для придания...

Есте́ственное пра́во (лат. jus naturale) - понятие философии права и юриспруденции, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от субъективной точки зрения. Естественное право противопоставляется позитивному праву, во-первых, как совершенная идеальная норма - несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная - изменчивой и зависящей от человеческого установления.

Позитивное право , положительное право (лат. ius positivum) - система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена (в роли суверена может выступать народ или монарх), либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной...

Психоло́гия нау́ки - отрасль, исследующая психологические факторы научной деятельности в целях увеличения её эффективности и трактующая эти факторы на основе понимания науки в качестве социально организованной системы особой разновидности духовной деятельности, результаты которой отражают реальность в формах, подчиняющихся эмпирическому и логическому контролю.

Пра́во - понятие юриспруденции, один из видов регуляторов общественных отношений; система общеобязательных, формально-определённых, принимаемых в установленном порядке гарантированных государством правил поведения, которые регулируют общественные отношения.

Психоло́гия рели́гии представляет собой применение психологических исследовательских методов и интерпретационных моделей к различным религиозным традициям, формам духовности, а также к религиозным и нерелигиозным индивидуумам. Данная наука стремится точно описать детали и происхождение религиозных верований и религиозного поведения, а также связанные с ними обычаи. Хотя психология религии как самостоятельная дисциплина возникла в конце XIX столетия, все три главные задачи решались в течение многих...

1. Предубеждение и действительный смысл. Употребление формулы “догма права”, по-видимому, во многом создает ошибочное представление о предмете юридической деятельности и знаний. Ибо по широко распространенным предубеждениям слово “догма” во всех случаях имеет сугубо отрицательный смысл (“догматизм”, “догматические взгляды”, “догматик”). Между тем в отличие от политики и идеологии в юридической области это слово - “догма” – вполне нормальный, “добропорядочный” термин.

Выражение “догма права” в области юридической деятельности и знаний означает то, что объективное (позитивное) право, существующее в данном обществе, в каждый данный момент – это “то, что есть” - строго определенная реальность - “данность” и “неизменность” (и впрямь некая твердая “догма”). То есть действующее право, независимо от нашего отношения к нему и действий по его изменению, в каждый данный момент нужно понимать и применять таким, каково оно есть в действующих законах, иных источниках права, иначе – нужно сразу же заметить – ни о какой законности и правопорядке в обществе не может быть и речи.

Иначе говоря, в праве, каким бы ни было содержание законов, юридической практики, правосознания, есть своего рода жесткая фактура – нечто твердое и постоянное , не подвластное вольному усмотрению и произволу никакому правителю и авторитету (пока в установленном порядке не изменен закон). И фактическую основу, каркас такой жесткой фактуры образую как раз те простые юридические феномены, о которых шла речь в этой части книги, - общеобязательные нормы, юридически права и обязанности, юридически факты, формы реализации и т. д.

Внимательный читатель, можно надеется, заметил, что во всех случаях, везде – идет ли речь о порядке в общественном транспорте, или о брачном договоре, или о получении банковского кредита под залог – везде есть указанные ранее юридических реалий – юридические нормы, правоотношения, объективно существующие средства юридической техники, формы реализации и толкования права. Словом, все то, что образует “догму права” - твердое и исходное в самой правовой материи, реальную фактическую основу жесткой инфраструктуры этой материи. А от этой материи, уже тянутся нити ко всему другому – к высоким по общепринятым меркам характеристикам права: и к общему понятию права, и к правовому прогрессу, и к назначению правового регулирования в жизни людей, в будущем общества.

2. Что это за область знаний? Догма права (в только что указанном значении) была и остается исконным и специфическим предметом юридической науки. По исторической давности эта область знаний не уступает другим областям науки, скажем таким же исторически изначальным, как медицина. Ибо она имеет дело с единственной объективной реальностью в данной области действительности, и она, также как и медицина, напрямую связана с острыми жизненными проблемами, затрагивающими повседневную жизнь каждого человека, его судьбу.

Но что представляет собой эта область знаний, изучающая догму права?

Увы, в ее оценке как раз и сказались предубеждения, по всем данным, основанные на сложившихся представлениях о “догматизме” и “догматиках”. И плюс к тому еще – на том, что тут вообще “сплошная формалистика” - буква закона, документы, какие-то реквизиты, заформализованный стиль, а в практической жизни – процессуальные сложности, волокита и закорючки. Значит, верно – это область канцелярщины, догматизма; тем более, что и сами юристы веруют в какую-то заскорузлую юридическую догматику. И сводят всю эту “науку” к каким-то классификациям, заумным терминам, бесконечным дискуссиям о “природе” разных правоотношений.

И по своему содержанию такого рода данные весьма просты. Они и впрямь, как уже говорилось, – азы (по типу: вот это - ”А”, вот то - ”Б”; 2+2=4; и прочее в том же духе и значении). И излагаются они – как и всякие “азы” - как нечто данное, не требующее на первых порах особых обоснований и развернутых пояснений – “вот - субъект права”, “это - дееспособность”, “здесь – юридический факт”.

Вот и утвердилось представление о науке, изучающей догму права, как о дисциплине низшего сорта – юридическом позитивизме. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что “позитивистская юриспруденция – это не более, чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка”.

Между тем подобные представления – глубоко ошибочны.

Для подтверждения этого достаточно учесть то обстоятельство, что юридический позитивизм как дисциплина, изучающая догму права, вырабатывает данные, которые не только даже в своем элементарном виде – как и простейшие данные медицины - крайне необходимы для практической деятельности людей, но и представляют для юридических знаний единственную исходную реальность, а главное и в своем элементарном виде несут значительный интеллектуальный потенциал, потенциал разума, давая порой отчетливые свидетельства “юридических глубин”.

3. Научный потенциал юридического позитивизма. Научный потенциал дисциплины, изучающий юридическую догматику (юридического позитивизма), не сводится к тому, что здесь содержатся данные, необходимы для юридической практики, правового обучения и просвещения. Этот потенциал более значителен.

Ведь право это – логическая система. И н случайно в соотношениях и связях, характерных для “сцепления” частиц правовой материи, в каких-то их проявлениях обнаруживается нечто глубокое и основательное , скрытое под покровом “догматики и формалистики”. Иными словами, - свидетельства (или симптомы) таящихся в праве глубоких началах.

Вот один из примеров юридической догматике, в котором “светится” приметы и свидетельства теории высокого уровня.

Юристы с дальних пор стали подмечать, что при попытках обобщения и классификации данных, относящихся к догме права, то тут то там возникает некая неизменная “троица” - три скрытых за формальными категориями элемента, которые дают о себе знать в различных секторах конкретного правового материала.

Так, при характеристике разновидностей законов стало обнаруживаться, что существуют законы обязывающие (например, законы, устанавливающие обязанность уплачивать налоги), законы запрещающие (например, законы, запрещающие свободную продажу наркотических веществ), законы дозволительного характера (например, законодательство о свободе печати).

В сущности такой же результат получился при подробной классификации юридических норм. После того, как в науке были обособлены охранительные и регулятивные юридические нормы, возник вопрос – каково деление самих регулятивных норм? Просто по отраслям права – конституционные нормы, нормы уголовного права, семейного права и т.д.? Подробный анализ показал, что наиболее существенное с юридической стороны деление – это деление регулятивных норм на три разновидности: обязывающие, запрещающие, управомочивающие.

Вновь упомянутая троица обнаружила себя при разграничении отраслей права. Ряд исследователей обратил внимание на то, что не только законы, но и в целом отрасли права группируются по указанным трем рубрикам. И оказалось, что юридическая специфика отраслей, характерных для них режимов и методов регулирования решающим образом обусловлены тем, имеют ли они “обязывающую”, “запретительную”, или “дозволительную направленность”.

Наконец, - еще один факт. Ведь реализация права, претворение его в жизнь – как это зафиксировала юридическая практика - разветвляется на три “формы” - исполнение, соблюдение, использование. Но это же – ничто иное, как эти же самые обязывания, запреты, дозволения! “Исполнение” - реализация юридических обязанностей; “соблюдение” - запретов; “использование” - дозволений.

Чем все это объяснить? Откуда взялась эта вездесущая троица? И что это вообще такое (как юридические категории) – обязывания, запреты, дозволения? Ведь они не могут быть поведены ни под одну из категорий, которыми оперирует фиксатор юридических реалий – правовая догматика, юридический позитивизм. Они - ни нормы, ни правоотношения, ни юридические факты, ни категории юридической техники, а нечто такое, что как стержень пронизывает всю правовую материю. . . Не свидетельство ли все это того, что перед нами особый, находящийся “за” догмой права, более глубокий пласт правовой материи?

Словом, за такой скучной, формализованной, близкой к канцелярщине юридической схоластикой, догмой права, – всем тем, что является предметом науки, которую порой с некоторым пренебрежением считают дисциплиной низшего сорта, то там то здесь приоткрывается картина сложных и тонких процессов, в том числе - таких, которые связанны с человеком, с самими основами его бытия (недаром в упомянутой троице сазу же обращает на себя внимание такой феномен, как “дозволение”).

Итак, зафиксируем тот факт, что именно в догме права уже содержаться исходные, первичные элементы высоких характеристик“ права – того, что относится уже не “азбуке”, не к правовой арифметике, а, пожалуй, к алгебре, к своего рода высшей математике права. Такого рода исходные, первичные частицы, при всей - порой только кажущейся простоте, элементарности - уже образуют первую ступень глубокого теоретического освоения этого сложного истинно “человеческого” феномена. Более того, именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка.

Об этом и пойдет рассказ во второй и третьей частях книги.

ДОПОЛНЕНИЕ

О С Н О В Н Ы Е Ю Р И Д И Ч Е С К И Е Т Е Р М И Н Ы

- перечень –

Во второй и третьей частях книги за основу общетеоретического и философского анализа взяты в качестве исходных (исходных! – не более того) те первичные, “азбучные” понятия, которые на формально-логическом уровне зафиксированы в предшествующем изложении.

В этой связи для справки приводится перечь основных юридических терминов, о которых говорилось в данной части книги (с указанием страниц, на которых рассматриваются соответствующие понятия). Во второй и третьей частях книги они будут использоваться как данные, без пояснений.

Восполнение пробелов в праве-

Вступление закона в действие -

Выбор и анализ юридических норм-

Г ерменевтика (юридическая) -

Гипотеза юридической нормы -

Гражданское право -

Грамматическое толкование -

Д ееспособность -

Действие (как юридический факт) -

Действие закона-

д.з. во времени -

д.з. в пространстве-

д.з. по лицам -

Делегирование -

Дефинитивная статья закона -

Диспозитивная норма (статья) -

Диспозиция юридической кормы-

Догма права –

Догматический ана­лиз -

Дозволение -

Доказательства-

Доказывание -

Доктринальное толкование -

Е стественное право -

З аголовки-.

Законность-

Законодательная инициатива -

Законодательство-

Запрещающая норма

И мперативная норма -

Индивидуальная норма -

Индивидуальный акт-

Индивидуальный субъект -

Инкорпорация -

Институт права-

Интерпретационный акт -

Исполнение норм права-

Использование норм права -

Историческое толкование-

Источник права-

К азуальное толкование -

Казуистическое изложение -

Классификатор правовой информа­ции-

Кодекс (кодифицированный акт) -

Кодификация -

Коллизионная норма -

Комплексные отрасли права -

Конституция (конституционный закон) -

Корпоративные нормы -

"Критика" нормы (нормативного акта)-

"Кулачное право" -

Л егальное нормативное толкова­ние -

Логическое толкование-

Локальные нормы (нормативный акт) -

М атериальные отрасли права -

Межотраслевые законы -

Меры защиты -

Метаюридический анализ -

Метод правового регулирования -

Н емедленное действие закона -

Неофициальное толкование -

О братное действие закона-

Объект права -

Объективное право -

Обыденное толкование -

Обыкновенный закон-

Обычное право -

Обязательственные права -

Обязывающая норма -

Организация как субъект права

Относительное правоотношение -

Отраслевые законы (кодексы) -

Отрасль права -

классификация о.п. -

Отсылочные статьи (нормы) -

Официальное толкование-

Оценочные понятия -

П ереживание закона -

Подзаконный акт -

Позитивное право -

Права человека-

Правовая действительность -

Правовая квалификация -

объективное и субъективное п. -

признаки п.

формы позитивного п.

Правовая система -

Публичное и частное право -

Право законодателя -

Право на собственное поведение-

Право требования -

Правовой статус -

Правоотношение -

Правомочие -

Правонарушение -

Правоохранительная норма -

Правоположение-

Правопорядок -

Правопримснитсльное нормативное толкование-

Прапопримснительный орган -

Правосознание -

Правоспособность -

Правосубъектность -

Правосудие-

Право судей -

Правотворчество-

Преамбула закона -

Презумпция-

п. невиновности -

п. виновности -

Прекращение действия закона -

Прецедент-

Прецедентное право -

Преюдиция -

Прием изложения-

Применение права -

Процессуальные отрасли -

Публичное право -

Р азъяснение-

Распространительное толкова­ние-

Реализация права -

Регулятивная норма -

Регулятивное правоотношение -

Режим (правовой) -

Результаты толкования -

Реквизиты закона -

Решение юридического дела -

Римское право -

С анкционирование-

Санкционированный обычай -

Санкция юридической нормы -

Свод законов -

Система права -

Систематизация в праве -

Систематическое толкование -

Системность в праве -

Соблюдение норм права -

Собрание законодательства -

Событие (как юридический факт)-

Состав правонарушения -

Специализация права -

Специальное компетентное толко­вание-

Специально-юридическое толкова­ние-

Специальные нормы -

Способы толкования -

Справочно-информациопная рабо­та

Стадии правотворчества -

Стадии применения права -

с. закона-

с. при официальном опублико­вании-

Структура закона -

Структура нормы -

Субсидиарное действие закона -

Субъект права -

Субъективное право -

Судебная практика. См. юридичес­кая практика

Судебные обыкновения -

Судебный прецедент -

Т екст закона -

Текст индивидуального (правоприменительного акта) -

Термин (в праве)-

Толкование-

У головное право -

Управомочивающая норма-

Установление фактических обстоя­тельств дела -

Уяснение -

Ф актический состав-

Федеральный закон -

Физическое лицо -

Ч астное право -

"Часть" закона -

Чтения законопроекта -

Э кстерриториальность -

Ю ридическая конструкция -

Юридическая (правовая) норма -

виды ю.н. -

структура ю.н. -

Юридическая обязанность -

Юридическая ответственность -

Юридическая практика -

Юридическая терминология -

Юридическая техника -

Юридический поступок -

Юридический проступок -

Юридический стиль-

Юридическое дело-

Юридическое лицо -

Юридическое толкование-

Юридические факты -

классификация ю.ф. -

Юридический язык-

Честное И.Л.

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт- Петербургского юридического института (филиала) Академии генеральной прокуратуры РФ, Заслуженный юрист РФ

Юридическая догматика, будучи совокупностью правовых понятий и конструкций и одновременно учением о них, является важной составной частью юриспруденции.Догма права, по мнению С.С. Алексеева, - это специально-юридическая теория или общая позитивная теория .Как полагает А.М. Михайлов, «юридичесгая догматика (XIX в.) была включена в предмет общей теории права в качестве "теоретической догмы", системы абстракций, возвышающейся над отдельными отраслями права и системами позитивного права (проект аналитической юриспруценции Дж. Остина, учение А. Меркеля), но не составляющей "центральное ядро" позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права. Иными словами, континентальная юридическая догматика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов, используемого в качестве "моста" между концептуализацией природы права и отраслевым юридическим знанием» . Ю.Е. Пермяков заявляет: «Для юридической догматики XIX века признаки и отличительные особенности науки были свойственны в очень малой степени, она больше являла собой некое ремесло, введение в делопроизводство, или, выражаясь современным языком, одну из отраслей социальной технологии. Догматика права, помогая юристам правильно понимать друг друга в процессе их профессиональной деятельности, очерчивала круг юридических понятий с предзаданным (и потому - необсуждаемым) содержанием» . Представляется принципиально важным проводить различие между догматикой как «ремеслом» юридической профессии, и научным описанием и объянением этой деятельности. Первое - это практика, которая наукой, конечно, не является, даже при решении «сложных дел» судьями Конституционного Суда РФ (являющимися поголовно докторами юридических наук) или Верховного Суда США, а вот второе вполне может претендовать на статус науки исходя хотя бы из цели и институционализации этой деятельности .

В то же время, если исследователь не является сторонником юридического позитивизма, то теория «среднего уровня, описывающая и объясняющая основные общеюридические институты, совсем не обязательно должна быть формально-догматическая теория права.

По справедливому утверждению Н.Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А.М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «Во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). /.../ Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. "Кристаллизуя" положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода «несущую основу» «здания» позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. /.../

В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. /.../В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным «интеллектуальным владельцем» которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). /.../ В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

Юридическая догматика, таким образом, необходима для воспроизводства правовой реальности. В то же время одной догматики недостаточно для того, чтобы правовая система выполняла свое социальное назначение . Это связано с тем, что сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая тория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и, на мой взгляд, нуждается в переосмыслении в связи с теми изменениями, которые сегодня происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права возможно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На мой взгляд наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифи- цируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо води людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека - носителя этого статуса. Действие же права - это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии, конкретизирующий положения социологии права, гораздо ближе к юридической практике, чем многочисленные фолианты по юридической догматике.

В-третьих, юридическая догматика не в состоянии разрешить парадокс полноты и непротиворечивости или формальной определенности системы права. Право, как и вся социальность, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно . Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах - образах и представлениях. Социальные и индивидуальные представления образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Другими словами, формальная определенность социальности (и права) существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права . Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют языковую природу. Следовательно, знаковая опосредо- ванность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит различать его от морали, религии и т.п.

Одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) является вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. /.../ Даже если не принимать во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммура- би, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты» . Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. /.../ Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /.../ Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической

науки» 1 "

В то же время по прошествии некоторого времени оказалось, что все попытки математически точно, логически непротиворечиво формализовать систему права обречены на провал. А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

• а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда . При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.
• б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.
• в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную так и допускаемую сознательно . В этой связи справедливо утверждение Ч. Варги: «...право не является и не может быть идеалистически совершенной, завершенной и замкнутой системой, поскольку именно оно является практическим действием, ответом на конкретные проблемы, то есть образцом, который создается путем нормативного приписывания перспективных целей ретроспективным основам» .

Сегодня очевидно, чтобеспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов) - не более, чем иллюзия . Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система - это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /.../ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; Ь) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)» .

Одновременно оказалось невозможным дать исчерпывающее понятие какому-либо сложному правовому явлению или процессу , найти логические связи между уровнями системы законодательства. Серьезной проблемой является наличие или отсутствие логических связей между элементами теории права «среднего уровня». В этой связи представляется справедливой критика А.Ф. Черданцевым попыток экспликации логической системности теории права, что не в меньшей степени относится и к теориям отраслевых и специальных юридических наук. «Общую теорию права, - пишет известный теоретик права, - сомнительно представлять в виде некой логической системы, где одни понятия вытекают из других, одни суборди- национно подчинены другим. Такой механизм, конечно, существует, но эпизодично, не характеризуя всей системы теоретических знаний» . Если предмет науки и теории права, в частности, конструируется субъектом на основе, прежде всего, господствующих научных традиций, то именно субъект определяет состав и связи между элементами соответствующей теории. Так, к теории права некоторые авторы относят экономические аспекты права (в рамках междисциплинарного направления экономический анализ права), другие - достоинство человека, правовое симулирование, правовые льготы и поощрения, цели и средства, правовую политику, злоупотребление правом, юридический конфликт, третьи - правовую модернизацию, глобализацию и т.д . При этом очевидно, что предмет теории права постоянно (хотя и не очень быстро) видоизменяется, что вряд ли можно обосновать изменением логических оснований юриспруденции.

Одновременно приходится констатировать, что нет исчерпывающе полного механизма реализации норм права в связи с пробле- мой«следования правилу» . Действие права - это всегда практики людей, нагруженные мотивацией. Юридическая догматика действует через толкование, а интерпретация права (догм права) включает личностное измерение права.

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура» .

Таким образом, сама по себе объективация, как придание соответствующей формы, юридическим понятиям и конструкциям необходима. Без этого невозможна их реализация в юридической практике и трансляция в будущее. Но наука не должна отказываться от генетического метода - анализа того первичного произвола, который лежит в основе конструирования юридических понятий и конструкций . С другой стороны, до сих пор остается не проясненной природа юридических понятий и конструкций. А.М. Михайлов со ссылкой на французского исследователя Э. Мийара, пишет: «...юридические формулировки не описывают, но выполняют иные функции... предписывающие... Язык права есть язык идеологический ; функция юридической формулировки - морально-практическая: внушать

(вносить ценности), заставлять делать (давать указания)...» . Так ли это?

Эту проблему поднимал и предлагал свое решение в сер. XX в. Г. Харт. По его мнению, судебное решение (как образец юридических понятий) представляет собой соединение или смесь фактов и права. /.../ В этих соединениях или смесях есть несколько характеристик правовою элемента, сообща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает другой...» . «Собственность не является описательным понятием, и различие между предложениями "Это - час земли" или "Смит удерживает часть земли", с одной стороны, и предложениями "Это - чья-то собственность" и "Смит владеет частью собственности", - с другой, нельзя объяснить без обращения к неописательным высказываниям, посредством которых провозглашаются правовые нормы и выносятся решения или, по меньшей мере, без обращения к тем высказываниям, посредством которых признаются права. /.../ ...наше понятие действия, как и наше понятие собственность, есть понятие социальное и логически зависимое от принятых правил поведения. Оно по своей сути не является описательным понятием, но по природе аскриптивно. И оно является отменяемым понятием, подлежащим определению посредством исключений, а не через совокупность необходимых и достаточных условий, физических или психологических» . Соглашаясь с позицией отца-основателя аналитической философии права, замечу, что и без описаний юридические термины и конструкции не могут обойтись, так как само по себе наименование, например, договора или правонарушения уже предполагает описание. Поэтому вслед за А.А. Ивиным можно утверждать, что все юридические (как и моральные и иные деонтические) понятия являются «гибридными» - описательно-предписываю-

Следует заметить, что во второй половине XX в. в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе, как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результат произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце XX в. становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическаякартина мира и соответствующая философия. Думаю, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, ха- битуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым - возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет специфику содержания функционирования правовых институтов. Тем самым осуществляется синтаксическое определение значения правовых институтов - с точки зрения их соотнесения с другими правовыми и неправовыми (экономическими, политическими и т.д.) институтами.

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов - людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем - в методиках, т.е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее - в образцах коллективных практик по применению института и методики, и, в конечном счете, - в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права - законодательства - в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее- статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет .

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право, в этом ракурсе - это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

Постклассический подход не отрицает необходимость юридической догматики, но предполагает необходимым ее включение в социокультурный контекст (признание относительности), знаково-прагматическую опосредованность, сконструированность, прагматическую реализацию практиками. Кроме того, нельзя не признать, что теория «среднего уровня» определяется исходными философско-правовыми допущениями, используемыми в соответствующем исследовании. В этой связи справедливо замечание Н.В. Варламовой, о том, что соответствующая правовая доктрина выдвигает «содержательные требования» к «юридической догматике» 197. Если придерживаться постклассической теории права (несмотря на существование разных ее версий), то юридическую догматику необходимо модифицировать в теории «среднего уровня» через придание ей практико-антропологического содержания. В таком случае к юридической догматике (пусть будет использоваться этот принятый в юриспруденции термин) относятся не «научные юридические конструкции как теоретические модели» 198, а теоретические модели того, как юридические понятия и конструкции конструируются и используются в правотворчестве, систематизации 199 и реализации права, в том числе, в правоприменении людьми - носителями статуса субъекта права. Поэтому теория юридического мышления не может ограничиваться анализом юридических конструкций200. Она должна выявлять «первичный произвол» (по терминологии П. Бурдье), который лежит в основе любого понятия и конструкции, и те типизации, с помощью которых они используются в практической юридической жизнедеятельности.

• См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.,1981. С.18.
• Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М.,2012. С. 30.
• Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поискахидентичности: сборник статей, переводов, рефератов / Под ред. С.Н. Касаткина. Самара,2010. С.101-102.
• В этой связи возникает вопрос к ведущему исследователю юридической догматики -А.М. Михайлову: является ли она - юридическая догматика - частью юридической науки?По его мнению, «принципом догматического изучения права выступает отказ от оценкии критики действующего права», а метод догматического анализа включает историкоаналитическую составляющую и конструирование юридических институтов». - МихайловА.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М., 2012. С. 298-302. В другой работе он утверждает принципиальное различие догматики праваи философии (идеологии) права, а также эмпирического уровня правоведения. - МихайловА.М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методолоши юриспруденции:монография. М., 2016. С. 79-92. Может ли наука или часть ее не выполнять функциюкритики (в данном случае законодательства)? Если нет - то, полагаю, юридчисекуюдогматику следует квалифицировать как практическое или профессиональное «изучение»исключительно юридических понятий и конструкций, закрепленных в законодателстве,а не науку.
• Юридическую догму, по мнению известного уральского ученого, «оправданно рассматривать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные правовыеустановления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формыи правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах». - ТарасовН.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 83.
• Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. Монография. М..2012. С. 62-67.
• Честное И.Л. Юридическая догматика в контексте постклассической парадигмы //Криминалисты 2014. № 2(15). С. 80-82.
• С.Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику на основеанализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет(без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) каксистему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства,а язык- как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированнымзначением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка,«языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают«ключами» к их «обостренному восприятию». /.. ./Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда,говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятнаи невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба заних; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /.../ В этом плане само право - постольку, поскольку мы носим его к миру социального - невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица,
• Так поступает, например, один из интереснейших теоретиков (именно теоретиков «сбольшой буквы») уголовного процесса А.С. Александров, который утверждает: право -это «не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т.е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другомречевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе»,-Алексаидров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее:«Мы привыкли объяснять природу права социально-экономическими причинами, упускаяиз вида то, что имеем дело, прежде всего, со словами. Правовая наука умертвила свойязык, лишив его самодостаточности, когда сделала его носителем извне (т е. не из самойязыковой структуры) навязываемых смыслов. На практике правовые понятия формируются в угоду власти. А между тем, только слова творят правовое бытие. Право голосав условиях свободы конкуренции мнений составляет важнейшее условие существованияправа, как смысла, рожденного в борьбе интерпретаций текста закона. Язык, Текст, Речь (судебная) - вот образы правовой реальности. Это так, потому что юридическая наука права имеет дело с продуктами духа человека, культурными феноменами./.../ Право - продукт духа человека. В свою очередь, этот «дух» есть не что иное, как опытчеловека, пропитанный вербализмом. Не будет преувеличением сказать, что он сам естьпродукт языка. Поэтому право не может не иметь языковой природы. Что есть уголовнопроцессуальный закон - как не совокупность текстов - следов языка, меток дискурса? Чтоесть правовое сознание, правовая идеология - как не язык, только в ином проявлении?Сам позитивный уголовный процесс, понимаемый как речедеятельность, есть судоговорение (в суде) и речедеятельность (устная и письменная) во время досудебной подготовкиматериалов уголовного дела. Таким образом, все элементы права, включая поступок, подкоторым понимается результат реализации правовых предписаний в виде деяния и/илиправопорядка в целом, есть продукты языка; опосредованы им и неразрывно с ним связа
• Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.
• Там же. С. 176-177.
• «Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, чтоона разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключаетвозможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Ноэто не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно,что случай разрешен без знания того, как он разрешен». - Альчуррон К.Э., БулыгинЕ.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб.,2011. С.336. «Пробельность, - пишет М.В. Антонов, - это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». -Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 305.
• Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М„ 2008. С. 43^14.
• Зарга Ч. Загадка права и правового мышления / Пер. с англ, и венгр.; сост. и науч. ред.М.В. Антонова. - СПб., 2015. С. 49.
• Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. - АнтоновМ.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.С. 301.
• «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права - а онпредставляет собой юридическую версию того же самого логического постулата - необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /.../ Изтого, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правоваясистема не может быть абсолютно замкнутой /.../О полноте как свойстве нормативнойсистемы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств илислучаев и множеству деонтически квалифицированных действий /.. ./Поэтому нормативная полнота - не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться,идеальное правило». - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314, 424, 402, 444.
• Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1.С. 409, 412-413.
• Уже И. Бентам признал, что общий (классический) метод определения юридическихтерминов несостоятелен. «Среди подобных абстрактных терминов мы вскоре приходимк таким, для которых отсутствует более общая родовая категория. Определениеpemgenusetdiffementiam в случае его применения к указанным терминам не может обеспечить никакого продвижения вперед... Его также недостаточно для того, чтобы определить предлог или союз... "через" - это... "потому что” - это... и так далее» (Bentham.AFragmnentonGovernment. Ch. V. Note 6. - Цит. по: Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемое™ юридического языка Герберта Харта:монография. Самара, 2014. С. 382-383.
• П. Бурдье завещал нам, что «...только генетическое исследование может напомнитьнам, что государство и все, что из него вытекает, - это историческое изобретение, исторический артефакт и что сами мы - тоже изобретение государства. Генетическое исследование, а не «генеалогия» в духе Фуко» - вот единственное реальное противоядие от того,что я называю «забвением истоков», присущим любой успешной институционализации,любому институту, которому удается себя навязать, чем подразумевается забвение егогенезиса». - Бурде П. О государстве: курс лекций в Коллеж де Франс (19891992) / ред,-сост. П. Шампань,Р. Ленуар, пер. с фр. Д. Кралечкина, И. Кушнаревой; предисл.А. Бикбова. М„ 2016. С. 238.
• Михайлов А.М. Актуальные вопросы... С. 7.
По мнению А.Э. Жалинского, современное уголовное право неудовлетворительнов этом аспекте. В то же время значительный интерес в этой связи могут представлятьисследования критического дискурс-анализа, экономического анализа права, а также исследования в области социологии права. См.: Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В. Волкова. М., 2011. Тарасов Н.Н. Указ. Соч. С. 259.