Договор коммерческой концессии на использование объекта. Договор коммерческой концессии: правовые вопросы

Концессия - это форма государственно-частного партнёрства

Понятие коммерческой концессии и ее виды, форма и содержание договора коммерческой концессии, передача в концессию государственных объектов

Концессия - это, определение

Концессия (concession) - это

Итак, концессионные соглашения относятся к категории государственных контрактов, то есть соглашений, в которых одной из сторон выступает государство. Такие контракты привлекательны для него тем, что они не ведут к сокращению государственной собственности.

Развитие концессионной деятельности

История концессий исчисляется столетиями. Юридическая и экономическая практика концессионных форм партнерства государства и частного сектора складывалась еще в средние века.

В Англии концессионное законодательство появилось в XVII в.

На Североамериканском континенте первые концессии были выданы еще в 1691 г.

Концессия (concession) - это

Во Франции первым концессионным объектом стал Южный канал, построенный в ХVII в. и соединивший побережье Атлантики со Средиземным морем. о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона.

В Российской Федерации десятки тысяч километров железных дорог во второй половине ХIХ - начале ХХ вв., включая КВЖД, были построены на концессионной основе.

В период НЭП концессии сыграли положительную роль как инструмент стабилизации экономики в восстановительный , дали солидный казне в виде долевых отчислений от оборота концессионных предприятий, уплаты концессионного вознаграждения, налогов, арендной платы, пошлин, сборов и т.п. Концессии способствовали модернизации оборудования предприятий, увеличению квалифицированной рабочей силы, а в социальном плане - уменьшению безработицы. По количеству концессий и по вложенному капиталу первое место занимала обрабатывающая (24 концессии), сельское хозяйство (7 концессий), (7 концессий).

Концессии в этот период получили развитие и в сфере городского хозяйства Российской Федерации . В отдельных отраслях концессионное производство давало очень значительную долю продукции.

Так, к концу 1927 г. концессионные предприятия производили марганца 40 %, золота - 35, купрума - 12, готового платья - 22 %.

По источникам происхождения капитала 40 концессий были немецкими, 20 - британскими, 15 - американскими (США), 6 - норвежскими, 5 - польскими, 5 - японскими, 4 - австрийскими, 4 - шведскими, 4 - итальянскими, 3 - французскими, 3 - финляндскими, 3 - датскими, 2 - голландскими, 17 инвестировались из других стран.

Эффективность концессионной политики оказалась столь велика, что был разработан специальный план достижения с их помощью сбалансированного развития различных секторов экономики на основе передовых технологий.

За последние 10-15 лет в мире реализованы тысячи больших и малых, успешных и неудачных концессионных проектов. Концессионное законодательство существует сейчас более чем в 120 странах мира с различным общественным и государственным устройством. Например: - развитые страны (США , Великобритания, Франция, др. государства ЕС, Канада, );

Формы и виды франчайзинга

Франчайзинг имеет свои виды и формы. Традиционно франчайзинг подразделяется на следующие виды: сбытовой, товарный, промышленный, деловой. По формам можно выделить региональный франчайзинг и субфранчайзинг. Рассмотрим каждый из видов подробнее.

Сбытовой франчайзинг - используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;

Товарный франчайзинг. "Первыми, кто стал применять товарный франчайзинг были фирма Singer Sewing Machine Company (фирма, производившая швейные машинки) и General Motors Corp". Данный вид франчайзинга представляет собой передачу исключительных прав на реализацию продукции выпускаемой франчайзером и под его товарной (торговой) маркой на определенной территории. Франчайзи становится единственным продавцом данного продукта на закрепленной территории и эксклюзивным представителем товарного знака франчайзера. Основным условием данной сделки является то, что франчайзи обязуется закупать продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации аналогичных товаров других фирм, которые могут составить конкуренцию . Таким образом, для товарного франчайзинга характерна узкая специализация франчайзи на реализации одного вида товаров и услуг и получении фиксированной доли от общего объема продаж. Также присуща относительно невысокая степень регламентации обязанностей за счет однородности деятельности. Используя товарный франчайзинг, франчайзер не только увеличивает сбыт своей продукции, но и регулирует, закрепляя за франчайзи определенные территории, распределение объема продаж между различными регионами, расширяя географию рынка сбыта. Основными различиями между товарным франчайзингом и дилерством являются: большая привязанность к товарной (торговой) марке франчайзера, больший объем предоставления различных услуг франчайзером франчайзи и исключительный сбыт продукции;

Промышленный франчайзинг - представляет собой передачу прав на производство и сбыт под торговым знаком франчайзера продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов, сырья или исходного компонента продукции. Этот вид франчайзинга наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков (Coca Cola, Pepsi). "Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве Российской Федерации (Роспатенте) в июне 1996 года, стал договор между компанией "Колгейт-Палмолив" США (правообладатель) и АО "Колгейт-Палмолив" РФ (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных марок, техническое, технологическое, коммерческое "ноу-хау ""1;

Деловой франчайзинг. Данный вид подразумевает передачу не только товарной марки, но и технологию ведения бизнеса, отработанной и апробированной фирмой франчайзером. Применение делового франчайзинга ("бизнес-формат") характерно для предприятий общественного питания, проката и бытового обслуживания, деловых и профессиональных услуг бизнесу и населению. В данном случае, франчайзи берет на себя обязательства действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования, стандарты и условия обеспечения качества, участвовать в программах обучения и развития производства, целиком отвечать за экономические результаты своей работы. Этот вид франчайзинга предусматривает безусловно тесный контакт франчайзера и франчайзи, постоянный обмен информацией, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности фирмы франчайзи. Следует отметить, что в некоторых системах франчайзинга разница между товарным и деловым франчайзингом порой не столь очевидна (например, магазины мороженого "Баскин-Роббинс");

Региональный франчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзи получает право на освоение определенного района (создание франшизной системы) и контроль над ним в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия. Открываемые предприятия не имеют независимого юридического статуса и являются отделениями или филиалами франзайзи;

Субфранчайзинг - форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзер передает другой стороне - главному франчайзи - права (иногда исключительные) в пределах строго установленной территории на продажу франшиз третьим лицам - субфранчайзи. В соглашении может предусматриваться, что некоторые субфранчайзи имеют право управлять более чем одной торговой единицей. В таком случае договор на субфраншизу называют "многоэлементной франшизой".

Правовая основа концессионной деятельности

На постсоветском пространстве и в бывших социалистических странах концессионные схемы приходится строить практически на нулевом институциональном фундаменте. Основой такой деятельности, как правило, становился закон о концессиях - в 90-х годах подобные законы были приняты во многих странах мира.

В РФ с принятием части 1 Гражданского кодекса появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Это позволяет решить проблему привлечения инвестиций, в том числе иностранных, на базе развития гражданско-правовых отношений между государством как владельцем собственности и частным инвестором.

Таким образом, интересы государства заключаются в том, что:

Во-первых, оно перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор, теоретически, для повышения его эффективности;

Во-вторых, государство пополняет бюджет за счет поступления концессионных платежей и снимает с себя финансирование государственных объектов;

В-третьих, оно решает социально-экономические проблемы.

Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в том, что:

Концессионер получает в долговременное управление государственные активы, ему не принадлежащие, на льготных условиях платы за концессию, являющейся в некотором смысле аналогом арендной платы;

Инвестируя, концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности;

В отдельных случаях (проекты в сфере водо-, газо-, теплоснабжения) государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания;

Концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения эффективности труда, инноваций увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается.

Итак, как показывает опыт многих стран, одним из эффективных путей успешного функционирования государственного сектора экономики является привлечение к финансированию и управлению объектами государственной собственности частного капитала не только за счет приватизации, но и на концессионной основе.

В Российской Федерации, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов, применение еще одной достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. Применение таких договоров диктуется также недостатком у государства ресурсов, в первую очередь финансовых и технологических, для эффективного функционирования государственного сектора экономики.

Форма и регистрация договора коммерческой концессии

Договор необходимо заключать в письменной форме. Кроме того, обязательна регистрация соглашения коммерческой концессии. Место и порядок регистрации зависят от нескольких условий.

"Регистрация концессионного договоренности входит по общему правилу в обязанности правообладателя, если, однако, иное не предусмотрено соглашением сторон".

Если объекты исключительных прав, являющиеся предметом соглашения, охраняются в соответствии с патентным законодательством (например, ), то в этом случае договор подлежит последовательной регистрации:

В органе, осуществившем регистрацию юр. лица или индивидуального бизнесмена и определяемом согласно пункту 2 статьи 1028 ГК РФ (регистрационные органы, действующие в соответствии со статьей 51 ГК РФ и указом президента РФ от 08.07.94 № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и бизнесменов на территории России");

В федеральном органе исполнительной власти в области патентов и торговых марок (правовой статус Роспатента устанавливается в положении, утвержденном постановлением Правительства РФ от 19.09.97 № 1203 "0 Российском агентстве по патентам и товарным (торговым) маркам и подведомственных ему организаций").

Неосуществление данной регистрации влечет ничтожность договоренности. Во всех остальных случаях договор регистрируется только в органе, осуществившем регистрацию юрлица или индивидуального бизнесмена. В статье 1028 ГК РФ сформулированы правила, по которым можно определить, в какой орган следует обращаться за регистрацией. Выбор органа зависит от места регистрации правообладателя. Возможны два варианта:

Правообладатель зарегистрирован в качестве юр. лица или индивидуального бизнесмена в России;

Правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве.

В первом случае договор регистрируется в органе, осуществившем регистрацию правообладателя. Во втором - в органе, осуществившем регистрацию пользователя.

"Несмотря на указание пункта 1 статьи 165 ГК РФ, закон не устанавливает, что не зарегистрированный таким образом договор коммерческой концессии считается ничтожным".

Продление и перезаключение договора коммерческой концессии

Статья 1035 предусматривает право пользователя по срочному договору коммерческой концессии на заключение соглашения на новый срок. Данное положение защищает интересы пользователя как более слабой стороны договоренности. Находясь в зависимости от правообладателя, пользователь по окончании срока действия соглашения рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начинать свое дело с нуля, так как он более не сможет пользоваться средствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладателя. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал свои собственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя (в продвижение на рынок его товаров, работ или услуг, увеличение объемов его производства). Тем самым пользователь оказал услугу не только правообладателю, но и тому лицу, которое по окончании договоренности может занять его место в коммерческой системе правообладателя. Если в отношениях между пользователем и правообладателем выгода была по крайней мере взаимной, то за услугу, оказанную другому лицу, пользователь, разумеется, ничего не получит.

Таким образом, предоставление пользователю преимущественного права на заключение нового соглашения вытекает из экономического содержания франчайзинга и требований справедливости. Однако подобное преимущество пользователя не должно быть безусловным. В противном случае могут пострадать уже интересы правообладателя. Ведь нежелание правообладателя заключить с пользователем новый договор может объясняться достаточно вескими причинами: например, у правообладателя могут быть к пользователю претензии по исполнению прекратившегося договоренности. Правообладатель может также утратить интерес к тому рынку, в рамках которого работал пользователь, что в условиях современной экономики случается не так уж редко. Очевидно, что в подобных ситуациях не следует принуждать правообладателя к возобновлению с пользователем отношений по истечении срока соглашения.

Согласно статье 1035 правообладатель может отказать в заключении с пользователем нового договоренности в двух случаях:

Если он докажет, что пользователь ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по прекратившемуся договору;

Если он обязуется в течение трех лет не предоставлять другим пользователям аналогичные комплексы исключительных прав (в том числе и на условиях субконцессии) для их осуществления на территории, к которой применялся прекратившийся договор.

Условие о надлежащем исполнении соглашения пользователем (п. 1 ст. 1035) имеет характер общего требования. Отдельные мелкие упущения и нарушения, которые могли иметь место при исполнении договоренности, не должны приниматься во внимание, если они не нанесли правообладателю сколько-нибудь серьезного ущерба и есть основания полагать, что в дальнейшем (после заключения нового соглашения) они не повторятся.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1035 правообладатель может отказать пользователю в заключении нового договоренности без объяснения причин, однако он не должен в течение трех лет после этого заключать аналогичные договоры применительно к той же территории с другими лицами. При нарушении правообладателем этого запрета пользователь получает право требовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Указанное право возникает у пользователя во всех случаях, когда территория исполнения нового соглашения, заключенного правообладателем с другим лицом, хотя бы частично совпадает с территорией, на которую распространялся прекратившийся договор.

Сложнее обстоит дело, если в прекратившемся договоре территория его исполнения не была определена. В этом случае она должна быть установлена исходя из общего смысла договоренности и фактических обстоятельств, относящихся к предпринимательской деятельности пользователя. Опосредуя прежде всего деятельность в сфере розничной торговли и обслуживания, "франчайзинг чаще всего имеет территориальный характер независимо от того, содержит ли договор специальное условие о территории использования комплекса исключительных прав"

Следует отметить также, что преимущественное право пользователя на заключение нового соглашения распространяется исключительно на договор коммерческой концессии. Если правообладатель, не заключивший с ним новый договор, в течение трехлетнего срока организует на той же территории сбыт своей продукции на основе комиссионных или агентских договоров с другими лицами, пользователь будет не вправе требовать возмещения убытков.

Прекращение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специальным основаниям, указанным в главе 54. Одно из таких специальных оснований - несостоятельность (bankruptcy) () любой из сторон договоренности (п. 4 ст. 1037). Поскольку договор коммерческой концессии относится к чисто предпринимательским договорам, действие его не может продолжаться, если одна из сторон утрачивает статус бизнесмена.

Договор коммерческой концессии также прекращается вследствие отпадения существенных элементов предоставленного по договору комплекса исключительных прав. К существенным элементам комплекса относятся права на фирменное наименование и коммерческое обозначение. Эти права считаются отпавшими, если правообладатель утратил их без приобретения других аналогичных прав. Право на фирменное наименование прекращается при ликвидации юрлица (что согласно ст. 419 является общим основанием прекращения обязательств) или его реорганизации (за исключением случаев реорганизации, не влекущих прекращения юр. лица - обладателя фирменного наименования). Право на коммерческое обозначение утрачивается в случае его неиспользования в течение длительного срока.

Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения само по себе не влечет прекращения соглашения. "Однако учитывая, что при изменении существенного элемента комплекса исключительных прав договор в значительной степени утрачивает для пользователя ценность, он вправе потребовать уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения либо расторжения договоренности и возмещения убытков (ст. 1039)".

В качестве оснований прекращения концессионного соглашения допускается его досрочное расторжение при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение концессионного договоренности, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и соответствующее прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права. С этого момента договор считается утратившим силу для третьих лиц, включая заказчиков пользователя.

Отличия концессии от аренды

Имеется два вида таких отличий. Одни из них становятся очевидными при анализе сопоставимых понятий концессионного и арендного договоров и не выходят за рамки общего для них гражданско-правового пространства. Другие связаны с публично-правовыми особенностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых понятий и условий не только в арендном, но и в других гражданско-правовых договорах.

Наиболее крупным, своего рода обобщающим различием первого вида следует считать существенно разные трактовки юридической природы прав арендатора и концессионера. В частности, ГК РФ придает, как представляется, заметно иной смысл правам арендатора, чем тот, который придается праву пользования природными ресурсами по законодательству РФ. Согласно статье 606 ГК РФ арендатору предоставляется имущество (здесь и далее выделено мною. — С. С.) во временное владение и пользование или во временное пользование. Речь, таким образом, идет о передаче имущества как такового. В том случае, когда арендатору имущество передается во владение и пользование, он становится титульным владельцем арендованного имущества. Когда имущество передается только в пользование, его владельцем остается арендодатель.

В отличие от ГК, российское природопользовательское законодательство, как и аналогичное зарубежное, а также концессионное законодательство, предоставляют концессионеру не имущество как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом. В данном случае право пользования, тем более исключительное право пользования — это вовсе не аналог одноименного арендного права. Оно сопоставимо лишь с титульным арендным владением и пользованием, но в действительности полнее, весомее, «качественнее» арендных прав. Уместно в этой связи отметить, что по законодательству Германии, Франции и ряда других стран концессионеру предоставляется право на «горную собственность» и, хотя это понятие достаточно условно (уже хотя бы потому, что предоставляется временно), оно тем не менее выводит концессионное право пользования за пределы арендных отношений.

То обстоятельство, что понятие «горной собственности» неизвестно российскому праву, не меняет сути дела. Ведь действующее российское законодательство предоставляет пользователю недр исключительные права того же типа и объема, которые соответствуют зарубежному праву «горной собственности». Так, согласно закону о соглашениях о разделе продукции (представляющих собой специфическую разновид­ность горной концессии), инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья и ведение связанных с этим работ, а также на транспортировку, обработку, хранение, переработку, использование, реализацию или распоряжение сырьем иным образом. Подобные разнородные имущественные права в комплексе образуют своеобразное «синтетическое» вещное право (или права).

Известный специалист Б.Д. Клюкин тоже считает, что права пользования участками недр и месторождениями полезных ископаемых реализуют вещные права недропользователей. Напомним, что по российскому гражданскому законодательству арендатор — обладатель обязательственных прав. Нет нужды пояснять принципиальную разницу между вещными правами концессионера и обязательственными правами арендатора. Резко контрастирует с рентой и общепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концессионера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче концеденту (государству или иному публично-правовому образованию) по истечении срока действия соглашения. Арендным отноше­ниям такое правило неизвестно.

Еще одно отличие ренты от концессии становится очевидным из ст. 6 1 3 ГК РФ, согласно которой передача имущества в рентау не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концессионная практика исходит из иной посылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию передается, как правило, казенное имущество государства или муниципальных образований. Кроме того, концедент предоставляет право пользования концессионеру, тогда как арендодатель согласно ст. 606 ГК РФ лишь обязуется предоставить имущественный объект арендатору. Это малозаметное, на первый взгляд, различие по-разному определяет момент перехода прав. Концессионер обретает свои права с момента заключения (или регистрации) договора, тогда как арендатор — с момента реальной передачи ему арендованного объекта, который в принципе может быть не привязан к моменту заключения или регистрации договоренности.

В экономическом плане не отвечает требованиям инвестиционного проекта (тем более — условиям проектного финансирования), которым как раз полностью соответствует современная концессия. Традиционно аренда — это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендодатель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вложений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязанности арендатора по приумножению и обновлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект может быть реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов.

Что касается невозобновляемых природных ресурсов, то в отношении них возникает противоречие между требо­ванием Гражданского кодекса (ст. 607) о сохранении арендованными вещами своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), и возможным полным истощением используемого участка недр , в результате чего вещь (участок недр) не просто теряет свои натуральные свойства, но перестает существовать как таковая. Концессионный договор, не связанный требованиями о непотребляемых вещах, устраняет это потенциальное препятствие на пути использования ресурсов.

Есть у концессионного соглашения, точнее, у тех его разновидностей, которые именуются концессиями на производство общественных работ (concessions de travaux publics), отличия и от подрядных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной работы, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим концессионером результата работ, а произведенную продукцию он вообще получает полностью в свою собственность. Тогда как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становится собственностью государства-заказчика.

Эти различия принципиальны. Принципиальными могут быть также различия между концессией и подрядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу подрядчика оплачивает заказчик. В разного рода концессионных договорах услуги и работы концессионера часто оплачивают третьи лица — клиенты, услугополучатели и т. п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в нетрадиционных формах, например, на компенсационной основе. В принципе подобные условия могут быть предусмотрены и договором подряда, но концессионный договор для них предпочтительнее в силу ряда публично-правовых требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику.

Развитие концессионного законодательства

Богатейшая история инвестиционных, в том числе, концессионных, отношений, дает нам возможность сегодня, принимая новые законы по урегулированию инвестиционной деятельности, учесть и применить собственный опыт, поскольку деятельность иностранного и национального капитала и его правовое регулирование на различных исторических этапах развития Российского государства служит хотя и частным, но наглядным примером явления цикличности.

Экономика любой страны, общества - это развивающаяся система, с присущими ей циклическими колебаниями. Положение о характерности для экономической, политической и правовой истории явления цикличности, то есть повторения тех или иных этапов с постоянным возобновлением действия сложившихся в прошлом закономерностей и событий, давно обосновано учеными. Одна из существенных причин такой повторяемости заключается в неспособности сделать содержательные и продуктивные выводы из истории экономического, правового, политического развития. Именно выявление и раскрытие тенденций и закономерностей в историческом развитии того или иного процесса , а в нашем случае - концессионирования и его правового регулирования, позволит правильно оценить возможности эволюции хозяйственных отношений, возникающих на основе концессий, их перспективы и оптимальные варианты правового регулирования.

Еще прогрессивные советские ученые в конце 20-х - начале 30-х годов называли в качестве «одной из очередных задач, стоящей перед юристом» использование дореволюционного концессионного опыта. Действительно, в частности, формам приложения иностранного капитала, дореволюционная практика была гораздо богаче. Так, в СССР, в отличие от единой Руси, практически не было коммунальных и железнодорожных концессий.

Однако ряд положений и условий советских концессионных договоров были прямо заимствованы из дореволюционных аналогов. Например, законодательный порядок предоставления концессии иностранному капиталу; функционирование концессионного предприятия в основном на русском (советском) сырье ; беспошлинный ввоз технически совершенного для своего времени оборудования, а также капитала; преимущественное право покупки государством продукции такого предприятия; срочность договоров, равно как и безвозмездный переход к государству основного капитала и имущества по истечении срока концессии; условия досрочного прекращения деятельности предприятий с иностранным капиталом (концессий) и т.д.

Основываясь на сравнительном анализе, можно утверждать, что современный Федеральный закон от 21 июля 2005г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» все-таки в своей основе перенял условия и положения, выработанные за всю историю отечественной и мировой концессионной практикой. Исходя из цели данной работы и в подтверждение теории цикличности законодательного развития, необходимо привести основные сходные положения концессионных договоров, имевших место как в до- и послереволюционной практике, так и введенных в настоящее время.

В современный закон о концессиях включена существенная оговорка, уже встречавшаяся в концессионных договорах НЭП, в соответствии с которой, в соглашение может быть внесено условие, обязывающее иностранного инвестора реализовать на внутреннем рынке Российской Федерации определенную часть произведенной им продукции на условиях, согласованных в договоре (п.6 ч.2 ст.10 закона). Еще одна характерная черта концессионного соглашения, отличающая его, в частности, от договоренности ренты и имеющая глубокие исторические корни, нашла отражение в рассматриваемом законе. По истечении срока действия концессионного соглашения имущество инвестора, использовавшееся непосредственно для осуществления договорной деятельности (речь идет об основных средствах), безвозмездно передается в собственность государства (ч.1 ст.14 закона)... К сожалению, объем работы не позволяет указать все сходства, а также конкретизировать и раскрыть их суть.

Еще на стадии принятия закона специалисты предлагали государству подготовить набор проектов модельных договоров концессии для различных видов экономической деятельности в разных сферах. Однако бытует мнение, что всякое концессионное соглашение представляет собой не типовой договор, а сугубо индивидуальный контракт, соответствующий конкретному проекту. На наш взгляд, практика типовых договоров НЭП для разных направлений деятельности доказала их целесообразность, поскольку уже тогда условия, встречавшиеся в концессионных договорах, не были исчерпывающимися и носили индивидуальный характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая.

Как указывает Н.Г.Доронина, при выработке современных подходов к регулированию иностранных инвестиций в Российской Федерации практически не использовался опыт 20-х годов. В последнее время в научных разработках различных авторов мы находим упоминания о необходимости учитывать такой опыт при формировании современной концессионной политики как составной части инвестиционных отношений. Но в определении прикладности опыта новой экономической политики в области концессий и концессионного законодательства автор не может согласиться с С.А.Сосна, который говорит об ограниченном значении советского концессионного опыта в политико-правовом отношении для современной Российской Федерации с её приверженностью либерально-капиталистической модели развития. Наша сегодняшняя задача - учесть не только положительный отечественный опыт хозяйствования, но и отрицательный. К истории нужно подходить и относиться, с одной стороны, с уважением и пониманием, с другой - практически утилитарно.

Следовательно, сугубо государственно-правовое, централизованное, скрупулезное до мелочей в административной опеке и чинимых препятствиях, регулирование концессионных отношений, - несомненно, отрицательный опыт, который мы не можем не учитывать в формировании основ концессионной деятельности и регулировании процесса сегодня. Важно увидеть, определить и вычленить ту грань, за которой прекращается роль государства как субъекта концессионных отношений и начинается его тотальное регулирование процесса, ущемляющее частную инициативу и экономически интересы. А нарушение экономических интересов в этой области моментально ударит по интересам государства, так как комбинированная частно-публичная природа концессионных отношений предполагает обоюдную выгоду. Вместе с тем, положительная черта опыта 20-х гг. заключается в способности государства осуществлять контроль над деятельностью инвестора, и должна адекватно восприниматься российским специалистами.

Таким образом, наличие цикличности в развитии концессионного законодательства дает возможность не изобретать что-то заново и слепо копировать зарубежные наработки, а разумно перенять удачные концепции решения интересующих нас вопросов с корректировкой на современные политико-экономические реалии.

Источники и ссылки

ru.wikipedia.org - свободная энциклопедия Википедия

dic.academic.ru - словари и энциклопедии на Академике

dictionary-economics.ru - интернет-проект Финансовая экономика

tolkslovar.ru - общий толковый словарь русского языка

- (от лат. concessio разрешение, уступка) форма договора о передаче в пользование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Передача в концессию осуществляется на возмездной основе на определенный срок или без… … Википедия

И, ж. concession f., нем. Konzession <лат. concessio предоставление, разрешение. 1. устар., дипл. Уступка. А трактата больше двух подписывать не будут. Также и что должно дать на концесию; также не чаю, что сие им было приятно. 1710. АК 2 330… … Исторический словарь галлицизмов русского языка

Торговая точка на объекте, где концессионер/поставщик услуг по организации питания или другой торговец продает или распространяет продукты, напитки или товары. Концессия - это любая торговая точка, где продаются безалкогольные напитки (но… … Справочник технического переводчика

КОНЦЕССИЯ - КОНЦЕССИЯ, уступка, передача, разрешенье, отдача права, присвоенье. Толковый словарь Даля. В.И. Даль. 1863 1866 … Толковый словарь Даля

КОНЦЕССИЯ - (от лат. concessio предоставленное разрешение, уступка) сдача государством в эксплуатацию какой либо иностранной или отечественной фирме части своих природных богатств, предприятий и технологических комплексов, других объектов. Важной… … Юридический словарь

Концессия - англ. concession А. Договор о передаче в эксплуатацию физическим и юридическим лицам на определенный срок принадлежащих государству или муниципалитетам природных богатств, компаний, предприятий и других хозяйственных объектов. К. называют также и … Словарь бизнес-терминов

КОНЦЕССИЯ - (от латинского concessio разрешение, уступка), 1) договор о передаче государством в эксплуатацию частным предпринимателям, иностранным фирмам на определенный срок предприятий и других хозяйственных объектов, участков земли с правом добычи… … Современная энциклопедия

КОНЦЕССИЯ - (от лат. concessio разрешение уступка), договор о передаче в эксплуатацию иностранному государству, компании или отдельному лицу на определенный срок природных ресурсов, предприятий и других хозяйственных объектов, принадлежащих государству … Большой Энциклопедический словарь

КОНЦЕССИЯ - КОНЦЕССИЯ, концессии, жен. (лат. concessio). Предоставление правительством права организации промышленного предприятия частным лицам (в СССР иностранным капиталистам). Отдать рудники на концессию. || Само предприятие, возникшее таким образом.… … Толковый словарь Ушакова, Еремин Александр Александрович. Современное законодательство, регулирующее отношения, складывающиеся в рамках договоров франчайзинга и коммерческой концессии, требует существенного реформирования. Рассматриваемые договоры…

We are using cookies for the best presentation of our site. Continuing to use this site, you agree with this. OK

ГК РФ содержит лишь один поименованный договорной институт (гл. 54), относящийся к группе обязательств по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности, — договор коммерческой концессии.

В связи с принятием четвертой части Кодекса, содержащей положения об интеллектуальной собственности, нормы о правовом регулировании коммерческой концессии подверглись серьезному реформированию.

Ранее под договором коммерческой концессии понимался договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Внесение изменений в определение данного договора обусловлено изменением подхода к фирменным наименованиям как объектам исключительных прав, и легальным закреплением таких объектов, как коммерческое наименование и ноу-хау (секрет производства).

Коммерческая концессия является аналогом общепринятому в мировой практике институту, или франшизы (от фр.franchise - льгота).

Использование в ГК РФ термина «коммерческая концессия» представляется не вполне оправданным, поскольку законодательство и юридическая наука также оперируют термином «концессионный договор».

Под концессионным договором обычно понимается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. В российском законодательстве используется термин «соглашение о разделе продукции», которое отличается от концессионного договора тем, что продукция, полученная в результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных соглашением о разделе продукции. Используется также термин «концессионное соглашение по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. При этом концессионное соглашение рассматривается не как самостоятельный вид договора, а как смешанный договор, содержащий элементы других договоров.

В российской и зарубежной юридической литературе договор коммерческой концессии зачастую относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот. Данная позиция получила законодательное закрепление в связи с введением с 1 января 2008 г. в ст. 1927 ГК РФ п. 4, согласно которому к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.

Договору коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому договору присущи определенные характерные черты (признаки), отличающие его от иных типов договорных обязательств.

Во-первых, в качестве сторон договора (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

Во-вторых, необходимым элементом предмета договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, по договору пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту.

В-четвертых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, — осуществление предпринимательской деятельности как правообладателем, так и пользователем.

В-пятых, значительной спецификой отличаются содержание договора, права и обязанности его сторон. Правообладатель должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя.

В-шестых, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные нрава правообладателя.

В-седьмых, договор может включать условия о различного рода ограничениях деятельности пользователя.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, двустороннеобязывающим, возмездным.

Значение коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) состоит в том, что данный договор является одной из форм завоевания товарных рынков крупными правообладателями — производителями товаров и услуг. Использование коммерческой концессии избавляет правообладателя от непроизводственных расходов, связанных с открытием филиалов, созданием новых юридических лиц, наймом и оплатой труда дополнительных работников. При этом правообладатель продолжает сохранять контроль за распространением пользователями товаров, работ и услуг пол торговой маркой правообладателя. Такая схема взаимоотношений позволяет в довольно короткие сроки создавать разветвленные сети бизнеса правообладателя.

Использование франчайзинга представляется полезным и для пользователя, поскольку выступление на рынке под известной торговой маркой правообладателя, а также помощь последнего в обучении работников и организации производства и реализации значительно снижает степень предпринимательского риска пользователя. Кроме того, в своей предпринимательской деятельности пользователь использует не только , коммерческую информацию правообладателя, но и его и коммерческий опыт. Все это способствует сокращению производственных затрат и значительному повышению эффективности капиталовложений.

Для третьих лиц (потребителей) организация работы производителей товаров, работ, услуг на условиях франчайзинга имеет то значение, что при этом обеспечивается соблюдение определенных стандартов, принятых в деятельности правообладателя, в результате чего рынок быстро насыщается высококачественными товарами, работами, услугами.

Элементы договора коммерческой концессии

Стороны договора

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).

В качестве сторон могут выступать и граждане, зарегистрированные в качестве (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

Предмет договора

Единственным существенным условием договора коммерческой концессии является его предмет , под которым следует понимать предоставление права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Объектами коммерческой концессии могут выступать объекты интеллектуальной собственности, деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя.

Исключительные права, входящие в такой комплекс, подразделяются на две группы — те, которые обязательно должны быть переданы по договору, и те, которые могут передаваться, а могут и не передаваться в пользование.

Новая редакция и. 1 ст. 1027 принципиально меняет акцент в отношении того, какие исключительные права относятся к обязательно передаваемым по договору коммерческой концессии, а какие являются факультативными.

Если ранее обязательными являлись право на фирменное наименование, коммерческое обозначение или на охраняемую законом конфиденциальную информацию, а все остальные, включая права на товарный знак, знак обслуживания, — к факультативным, то с 1 января 2008 г. обязательным объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии в пользование, является товарный знак (знак обслуживания), коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау) становятся факультативными объектами, а фирменное наименование вообще не может передаваться по данному виду договоров.

Товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, служащие для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также выполняемых ими работ и оказываемых ими услуг (ст. 1477 ГК РФ). В качестве товарных знаков (знаков обслуживания) могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) возникает у его владельца на основании государственной регистрации товарного знака (знака обслуживания), осуществляемой Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатентом).

В качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Исключительные права на изобретение, полезную модель, промышленный образец удостоверяются патентом на изобретение, патентом на полезную модель, патентом на промышленный образец.

Цена договора. В соответствии со ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Таким образом, вопрос цены договора должен решаться сторонами 1 . В отличие от п. 1 ст. 614, ст. 1030 ГК РФ не предусматривает последствия случаев, когда цена в договоре не определена. Применение в этом случае п. 3 ст. 424 ГК РФ представляется возможным лишь со ссылкой на аналогию закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), поскольку данная норма устанавливает правила лишь в части оплаты товаров, работ и услуг, а не прав пользования объектами интеллектуальной собственности.

Срок договора. Срок не является существенным условием договора коммерческой концессии и может устанавливаться или не устанавливаться сторонами (п. 1 ст. 1027).

Права и обязанности сторон. В соответствии со ст. 1031 Г К Pel)правообладатель обя зан:

• передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии;
• проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии, если договором не установлено иное;
• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, если договором не установлено иное;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, если договором не уста- новлено иное.

В соответствии со ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем но договору коммерческой концессии, и солидарную ответственность но требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя.

В соответствии со ст. 1032 ГК РФ с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

В соответствии со ст. 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности:

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Такие ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Ничтожными являются такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Среди прав пользователя следует особо отметить закрепленное в ст. 1035 ГК РФ его преимущественное право перезаключить договор коммерческой концессии на новый срок. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

Вторым специфическим правом пользователя является так называемее право «следования» - закрепленное ст. 1038 ГК РФ правило о сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон — переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается.

Оба рассмотренных права схожи по своей природе с аналогичными правами арендатора (ст. 621 и 617 ГК РФ).

Форма договора и требование о его регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме под страхом недействительности (ничтожности). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). При несоблюдении этого требования договор также считается ничтожным (п. 2 ст. 1028).

До внесения изменений в гл. 54 ГК РФ регистрация договоров коммерческой концессии возлагалась на органы, осуществлявшие регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору правообладателем (пользователем, если правообладатель является иностранным физическим или юридическим лицом), т. е. на налоговые органы. Порядок регистрации договоров был установлен приказом Минфина России от 12 августа 2005 г. № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» 1 . Однако если по договору передавались права на использование объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, то договор подлежал регистрации также в Роспатенте. В настоящее время порядок регистрации договоров коммерческой концессии установлен Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом Ми- нобрнауки от 29 октября 2008 г. № 321 1 .

Оба указанных акта не отменены, но если первый фактически не может применяться, то второй подлежит применению с учетом изменений, внесенных в гл. 54 ГК РФ.

Хотя ГК РФ не содержит правило о том, что договор коммерческой концессии может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами, по нашему мнению, с учетом положений вышеуказанных Правил регистрации договоров использование иных способов заключения договоров исключается.

Изменение и прекращение договора. Коммерческая субконцессия

В соответствии со ст. 1036 ГК РФ изменение договора коммерческой концессии осуществляется в соответствии с обшими правилами об изменении договоров (гл. 29 ГК РФ). Причем изменение договора коммерческой концессии, как и его заключение, подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Возможность прекращения действия договора коммерческой концессии зависит от того, был он заключен на определенный срок или нет.

Согласно п. 1 ст. 1037 ГК РФ любая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Для досрочного расторжения договора в одностороннем порядке должны быть установленные законом основания, такое расторжение возможно лишь в судебном порядке. Однако договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.

Договор коммерческой концессии прекращается также при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

В соответствии со ст. 1039 ГК РФ в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, то в соответствии со ст. 1040 ГК РФ договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.

Коммерческая субконцессия

В соответствии с п. 1 ст. 1029 ГК РФ договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Договор коммерческой субконцессии, как и другие субдоговоры (например, договор субаренды), не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор коммерческой концессии.

Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.

Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - это соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных , принадлежащих правообладателю, в т.ч. право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК РФ).

Сущность и значение договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Экономическая суть франчайзинга - расширение коммерсантом сферы собственного бизнеса за счет передачи другому, как правило, территориально отдаленному предпринимателю:

• • права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и
  • охраняемой информации о способе изготовления, технологии и т.д. (ноу-хау).

Передача этих имущественных прав сопровождается передачей коммерческого опыта, обучением персонала, оказанием информационной и иной поддержки.

Важно! Следует иметь ввиду, что:

• Каждый случай уникален и индивидуален.
• Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:

Коммерческая концессия предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном сторонами объеме и территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным; возмездным; двусторонним.

Договор коммерческой концессии заключается на определенный срок или без определения срока.

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

Субъекты договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только

1. 1. коммерческие организации и
   2. граждане , зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Форма договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме . Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся (ст. 1028 ГК РФ).

Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены не противоречащие антимонопольному законодательству ограничения прав сторон. Так, в обязанности пользователя могут быть включены следующие условия (ст. 1033 ГК РФ):

• • не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
  • отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  • обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
  • обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
  • обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ответственность правообладателя:

1. 1. субсидиарная - по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии;
   2. солидарная - по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя.

Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом.

Прекращение договора договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Подлежит государственной регистрации (ст. 1037 ГК РФ):

1. досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также
2. расторжение договора, заключенного без указания срока.

Каждая из сторон договора коммерческой концессии во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону:

1. 1. договора, заключенного без указания срока его действия, - за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок;
   2. договора, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия, - не позднее чем за 30 дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного.

Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае:

• • нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;
  • грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;
  • нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

Ст. 1029 ГК РФ).

Договор коммерческой субконцессии:

1. 1. не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается;
   2. является недействительным, если недействителен основной договор коммерческой концессии;
   3. как правило, при прекращении основного договора права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по основному договору) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору;
   4. пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

Что такое концессия? Под ней принято понимать передачу месторождений для добычи природных ресурсов или предприятий в аренду. В России же коммерческая концессия - это покупка идеи и технологии бизнеса.

Концессия - суть отношений

В основе любого бизнеса лежит идея, в развитие которой вкладываются деньги. Необязательно что-то придумывать самому, достаточно взять раскрученный бренд и на его основе получать прибыль. Что такое концессия? Определение содержится в ГК, ст. 1027. Согласно ей, одна сторона предоставляет комплекс исключительных прав, вторая же обязуется произвести оплату и соблюдать условия их использования. Более привычным является термин «франчайзинг».

Договор концессии - что это такое с точки зрения сроков? Стороны имеют право не ограничивать время действия соглашения, но такого почти никогда не происходит. Соглашение заключается между коммерческими организациями или предпринимателями.

В качестве распространенного примера можно указать «Макдональдс». Компания передает технологии, оказывает помощь в развитии бизнеса иным предпринимателям или организациям. Взамен она получает стабильный доход. Так выглядит коммерческая концессия. Что это такое для отечественных предпринимателей? В России сейчас немало предприятий или бизнесменов, организовавших свое дело, используют франчайзинг, и эта система оказалась вполне жизнеспособной. А что такое концессия объектов? Это передача государственного или муниципального имущества предпринимателям во временное пользование по соглашению. Она совершенно несхожа с коммерческой концессией по сути.

Формы франчайзинга

На практике выработано несколько видов концессии: сбытовая, торговая, в области обслуживания и производственная. Сбытовой франчайзинг создается с целью расширения сети для распространения своих товаров. Торговый представляет собой открытие новых магазинов под тем же брендом. Аналогично и в области обслуживания. Производственная форма наиболее сложная, т.к. подразумевает открытие целого предприятия.

Концессия - выгодное мероприятие, т.к. владелец бренда может получить дополнительный доход, не открывая новых филиалов, предприятий и т.д. Все это делают за него другие лица, в то же время появляются дополнительные источники дохода. Приобретатели прав имеют свою выгоду - готовый рецепт бизнеса с оказанием помощи в разных аспектах. Конечно, приходится придерживаться жестких рамок ведения бизнеса, однако это вполне выполнимое требование.

Перед открытием предприятия проводится исследование и выясняется, будут ли товары или услуги пользоваться популярностью в конкретной местности, если речь идет о серьезной торговой марке. Однако так действуют гиганты бизнеса, небольшие компании не так серьезны в этом вопросе.

Исключительные права как предмет договора

Итак, что такое концессия, теперь понятно. Но что же представляют собой исключительные права? Под исключительными правами понимаются возможности по использованию торгового знака, иной фирменной атрибутики, технологии производства или услуги. Оказывается помощь в организации бизнеса, периодически проводятся консультации, осуществляется обучение персонала.

Система оплаты определяется сторонами. Она может быть фиксированной. В неё включается вознаграждение за дополнительные услуги, либо оплату производят за каждую из них отдельно. Границы использования прав четко очерчены договором. В частности, запрещается внесение малейших изменений в технологию, атрибутику, даже если это несет ущерб. Конечно, речь не идет о совершении правонарушений. Это краткий ответ на вопрос о том, что такое концессия.

Права и обязанности правообладателя

Закон содержит общий перечень обязанностей и прав. В каждом случае они находят свое конкретное выражение:

• передача технической и иной документации для ведения бизнеса;
• консультирование по вопросам, возникающим в процессе ведения деятельности;
• выдача лицензии согласно условиям договора;
• контроль качества продукции или услуг.

Какими правами обладает владелец франшизы? Основное право - получение платы за оказанные услуги. Не менее серьезное условие - сохранение коммерческой тайны.

Обязанности и права пользователя

Обязанности:

• использовать фирменное наименование или коммерческое обозначение согласно договору, в частности, полностью выдерживать оформление помещений, форменной одежды сотрудников и т.д.;
• уровень качества производимых товаров или оказываемых услуг должен быть не меньше, чем у правообладателя;
• производство того же объема услуг и товаров, как и у правообладателя;
• хранить коммерческую тайну, конфиденциальные сведения;
• сообщать потребителям о том, что деятельность ведется на основе концессии.

Право на помощь выражается в организации поставок сырья, оборудования. Расплачивается за них непосредственно получатель. Каким образом и в каком объеме они предоставляются - обуславливается условиями соглашения.

Кроме этого, пользователь имеет право продлить контракт, если работа с ним не вызывает у правообладателя нареканий. Отказ в продлении влечет запрет для правообладателя заключать аналогичное соглашение в той же местности с иным лицом. Ограничение действует 3 года. Обойти ограничение можно. Надо лишь заплатить оговоренную сумму бывшему пользователю. Если же договор концессии продлевается, то положение пользователя не может быть ухудшено.

Как заключается соглашение

Как сделать так, чтобы был действительным? Если правообладатель является иностранной организацией или иностранным гражданином, для него обязательно получение разрешения на ведение деятельности. Этим занимается ФНС. Документ составляется в письменной форме и регистрируется в Роспатенте.

Договор концессии - что это такое, по мнению ведомства? Это текст на бумаге с подписями и реквизитами сторон. Листы соглашения номеруются и прошиваются. Проверяется содержание на соответствие законодательству, если выявляются недостатки, документы направляются заявителю на исправление. Нарушение письменной формы ведет к ничтожности соглашения, его незаконности. Отсутствие регистрации предусматривает иные последствия - договор считается незаключенным. Ни у кого не возникает ни прав, ни обязанностей в связи с этим.

Прохождение процедуры может оказаться сложным этапом, поэтому желательно привлечь опытного юриста в области интеллектуального права. Пренебрежение формальностями не позволит в будущем защитить свои права ни одной из сторон.