Возникновение права. Пресса о вас рф Прецедентный путь формирования права был основным

Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство, однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства.

Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда», наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).

Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы, право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе.

У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах.

На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом, в этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе.

Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества, к тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы, все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.

В процессе возникновения права можно выделить три способа формированию права:

1. Санкционирование обычаев;
2. Юридическая практика;
3. Прямое нормотворчество государства;

Санкционирование обычаев - Государство санкционирует, то есть разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти.

В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения, подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу.

Юридическая практика - При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости, на эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов, так формируется юридическая практика, в результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право.

Правовой прецедент – это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел, этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.

Прямое нормотворчество государства- для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения.

В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права как нормативно-правовой акт, - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.

Обратим внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже, способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права.

Вопрос о происхождении права на протяжении столетий является дискуссионным. При этом позиции разных ученых, представителей разных научных школ и направлений, существенно отличаются. Это зависит, в первую очередь, от типа правопонимания, которого придерживаются ученые.

По вопросу о происхождении права и его связи с государством в юридической науке существуют три основные концепции:

1. Государство образовалось раньше, чем право. Право порождено государством и является продуктом его нормотворческой деятельности (юридический позитивизм).

2. Право образовалось раньше, чем государство и независимо от него. Государство возникло и существует для того, чтобы обеспечивать реализацию и защиту права. Государство выполняет «служебную роль» по отношению к праву (теория естественного права, историческая школа права).

3. Государство и право образовались одновременно в силу действия одних и тех же причин и условий. Они неразрывно связаны друг с другом и не существуют одно без другого (экономическая и классовая теории).

Наиболее убедительной представляется третья концепция. Право как особая система норм (правил поведения) формируется в обществе в силу тех же причин и условий, которые привели к образованию государства. Процессы возникновения государства и права протекали одновременно. Правообразование у разных народов и в разные эпохи имело свои особенности, но в этом процессе проявились и общие закономерности.

Образование права является закономерным и неизбежным результатом развития общества. В его основе лежали экономические и социальные причины – усложнение общественных отношений (и прежде всего – экономических) и социальной организации первобытного общества, что потребовало качественно нового регулятора общественных отношений.

Экономическая и социальная жизнь общества нуждается в определенной упорядоченности поведения и деятельности людей. Это достигается с помощью правил поведения (социальных норм). В первобытном обществе поведение людей регулировалось с помощью различных социальных норм (обычаев, религиозных норм, мифологии, норм первобытной морали). Однако главную роль в регулировании общественных отношений играли первобытные обычаи.

Обычай – это исторически сложившееся в результате многократного повторения наиболее рациональных действий правило поведения, регулирующее общественные отношения.

Особенности первобытных обычаев:

1. Обычаи исходили от рода и выражали его интересы и волю.

2. Существовали в сознании людей, не имея письменной формы выражения, и передавались от поколения к поколению в устной форме.

3. Действовали в силу привычки, исполнялись добровольно, а в случае необходимости их реализация обеспечивалась мерами убеждения и принуждения со стороны членов рода.

4. Регулировали все стороны жизни людей.

5. Важное значение имели табу (например, запреты на кровосмешение, уничтожение молодняка животных и т.д.), которые были в основе своей рациональны, но облечены в религиозную форму.

6. Были одновременно и нормами первобытной морали и религиозными нормами.

7. Не было различия между правами и обязанностями. Обычай выступал в качестве общей, единой, нерасчлененной нормы.

В современной исторической и юридической науках первобытные обычаи нередко характеризуются в качестве «мононорм», т.е. единых, слитных, синкретичных норм. Постепенно, по мере развития общества, из мононорм выделились другие виды социальных норм.

Нормы первобытной морали – это правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе первобытных представлений о добре и зле, справедливом и несправедливом, чести, достоинстве и т.д.

Религиозные нормы – это правила поведения, регулирующие отношения между людьми на основе их религиозных представлений.

Мифология – совокупность мифов (рассказов, повествований о богах, героях, природных явлениях), отражавших представления людей о мире, природе, человеке, о месте человека в мире и содержавших правила поведения.

На поздних этапах развития первобытного общества появились агрокалендари – система правил наиболее целесообразного ведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов. Их возникновение относится к эпохе производящей экономики, когда люди начали заниматься земледелием. Они складывались на основе многолетних наблюдений и касались прежде всего сроков выполнения тех или иных видов сельскохозяйственных работ.

Таким образом, исторически первым регулятором общественных отношений были первобытные обычаи. Однако на последнем этапе развития первобытного общества они оказались не в состоянии выступать в этом качестве, что было связано с двумя основными группами причин:

1. Экономические причины (многообразие и сложность общественных отношений как результат развития производственно-хозяйственной деятельности людей; многие общественные отношения не охватывались регулятивно-охранительным воздействием обычаев, которые были немногочисленны и консервативны).

2. Социальные причины (социальная дифференциация общества, появление различных социальных групп с несовпадающими интересами привели к тому, что обычаи, основанные на единстве интересов и воли всех членов общества, уже не могли регулировать общественные отношения и все чаще нарушались).

Таким образом, объективно возникла необходимость в качественно новом регуляторе общественных отношений – праве, причиной возникновения которого явилась потребность в утверждении порядка в обществе, что достигается путем регулирования и охраны общественных отношений.

Однако общие закономерности образования права по-разному проявились в разных регионах мира из-за действия различных факторов: экономического, социального, религиозного, культурного и ряда других. Соотношение этих факторов было различным у разных народов и в разные эпохи, что обусловило особенности возникновения права в странах Востока и Запада. В этих странах по-разному происходил процесс перехода общества от присваивающей экономики к производящей, существенно отличались формы организации хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, разной была роль религии в жизни общества и государства. Эти особенности были обусловлены, в первую очередь, различными природно-климатическими условиями.

Для Востока характерны коллективистские формы жизнедеятельности, что определило характер религиозных и нравственных норм, игравших здесь важнейшую роль в регулировании общественных отношений. Государство санкционировало эти нормы и тем самым придавало им правовой характер. Причем право, создаваемое непосредственно государством, в сравнении с религией, играло значительно меньшую роль в регулировании общественных отношений.

Таким образом, правовые нормы на Востоке имели религиозно-нравственное корни и обоснование. Поэтому правонарушение являлось одновременно нарушением норм религии и морали. С этим связано и понимание права на Востоке как обязанности, а не как возможности (что характерно для Запада). На Западе право – результат деятельности человеческого разума, т.е. оно было рациональным. Здесь оно появилось, с одной стороны, как мера общей и индивидуальной свободы автономной личности (собственника), а с другой – как инструмент согласования несовпадающих интересов людей.

Пути образования права на Западе:

· Перерастание первобытных обычаев в правовые обычаи (санкцио­нирование государством обычаев и формирование обычного права).

В период образования государства отдельные обычаи первобытного общества стали санкционироваться государством и тем самым приобретали правовой характер. За их нарушение устанавливались меры государственного принуждения. Государство санкционировало только те обычаи, которые выражали продолжительную и единообразную общественную практику и соответствовали государственной политике.

Правовой обычай – это санкционированный (признанный) и обеспечиваемый государством обычай, регулирующий общественные отношения. На ранних этапах существования государства обычное право (как совокупность правовых обычаев, регулировавших общественные отношения) представляло собой почти все право данного государства. В дальнейшем правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права, и их роль в регулировании общественных отношений резко снижается и сводится к минимуму.

· Издание государством нормативных правовых актов, содержащих нормы права, было обусловлено необходимостью в упорядочении общественных отношений и осуществлялось в ходе правотворческой деятельности органов государства. По мере усложнения общественных отношений государство восполняло отсутствие необходимых норм в обычном праве путем принятия нормативных правовых актов, содержащих новые нормы права. Постепенно нормативный правовой акт становится одной из основных форм права (а в странах романо-германской правовой семьи – основной формой права).

· Создание правовых прецедентов. Правовые нормы возникали в результате вынесения конкретного судебного или административного решения по конкретному юридическому делу (особенно, если общественные отношения не урегулированы правовым обычаем или нормативным правовым актом).

Правовой прецедент – это конкретное судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательный характер.

Путем создания правовых прецедентов право формировалось в большинстве государств. Однако в странах романо-германской правовой семьи, начиная с XIX в., правовой прецедент перестал признаваться в качестве источника права. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедентный путь формирования права был основным, а правовой прецедент стал главным источником права.

Таким образом, на Востоке основным способом образования права было санкционирование, т.е. придание правового характера нормам религии и морали, на Западе – государственное правотворчество. Особенность генезиса права проявляется и в том, что на процессы его образования и развития существенное влияние оказывал внешний фактор. Воздействие права других государств осуществляется двумя способами:

1) путем рецепции права (рецепция права – использование правового опыта других стран; при этом более развитая, совершенная правовая система подчиняет своему влиянию менее развитую);

2) путем экспансии права (распространение на колонизованные территории права метрополии, – характерно для эпохи нового времени).

Отличия рецепции права и экспансии права:

1) рецепция права осуществляется добровольно, а экспансия – принудительно;

2) при рецепции права исследуется и заимствуется правовой опыт (а не право непосредственно) какого-либо государства, а при экспансии – право метрополии переносится на территорию колонии.

Отличия права от первобытных обычаев:

· По времени возникновения . Первобытные обычаи возникли практически одновременно с появлением человеческого общества из потребности в упорядочении поведения людей. Право возникает одновременно с возникновением государства, так как нормы права устанавливаются или санкционируются государством.

· По источнику возникновения . Первобытные обычаи складывались постепенно в результате многократного повторения наиболее рациональных вариантов поведения. Они исходили от рода (а не от внешних по отношению к нему сил). Право исходит от государства, т.е. им создается либо санкционируется.

· По форме выражения. Первобытные обычаи не имели письменной формы выражения, они содержались в сознании людей и передавались из поколения в поколение в устной форме. Право имеет, как правило, письменную форму выражения, содержится в официальных источниках права.

· По порядку вступления в действие. Первобытные обычаи вступали в действие по мере их формирования и осознания людьми. Правовые нормы вступают в действие в соответствии с установленными правилами.

· По уровню стабильности. Первобытные обычаи по своей природе консервативны, т.е. не подвержены быстрому их изменению. Право динамично, т.е. способно быстро изменяться в ходе правотворческой деятельности, отражая потребности общества в нормативном регулировании общественных отношений.

· По степени детализации. Первобытные обычаи, как правило, не имеют высокой степени детализации, и в них не различаются права и обязанности. Для права характерны высокая степень детализации и четкое различие между правами и обязанностями.

· По способам обеспечения. Реализация первобытных обычаев обеспечивалась мерами общественного воздействия со стороны членов рода, специального аппарата принуждения не было. Реализация норм права обеспечивается государственным принуждением, которое осуществляется уполномоченными органами (должностными лицами).

Таким образом, основные отличия права от первобытных обычаев обусловлены его связью с государством. Право – это система правил поведения, исходящих не от общества непосредственно, а от государства. В государственно-организованном обществе право является основным и важнейшим нормативным регулятором общественных отношений.

Предпосылки происхождения права

Основные способы образования права. Отличие норм права от норм морали.

Право - обусловленная природой человека и общества система регулирования общественных отношений, которой присущи:

1. нормативность,

2. формальная определенность в официальных источниках и

3. обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Право (в наиболее простом определении) - система регуляции общественных отношений с целью установления соответствующего режима правопорядка.

Отражая эволюционный процесс в развитии общественных отношений право создавалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития.

Право в силу своей значимости принадлежит к числу наиболее важных и сложных общественных явлений.

В общем виде основными причинами обособленности некоторых правил общежития являются:

1. численный рост населения;

2. нарушение социальной однородности людей;

3. увеличение числа правил, создаваемых для сплоченности общества;

4. усложнение общественных связей;

5. прогресс общественного развития.

По мере развития государства и права, а также усложнения отношений у людей меняется отношение к сущности права.

Черты права:

· государственно-волевой характер (ведущая роль государства в формировании правовых предписаний);

· нормативность;

· общеобязательность и взаимосвязь содержащихся в нем прав и обязанностей;

· формальная определенность;

· обеспечение государством (наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства);

· взаимосвязь и взаимозависимость между государством и правом.

Способы образования права – это характерные пути формирования права как общественного явления.

3 способа формирования права:

1. перерастание обычаев в правовые обычаи;

2. правотворческая деятельность государства;

3. правовые прецеденты.

Мораль (нравственность) определяется как форма общественного сознания, отражающая социальную действительность в виде специфических, исторически обусловленных представлений о добре и зле, которые закрепляются в сознании людей в виде принципов, норм, идеалов, призванных регулировать поведение людей в целях сохранения и развитая общества как целого.

Право и мораль - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.

Общие черты:

1. Принадлежат к социальным нормам и обладают общим свойством нормативности;

2. Являются основными регуляторами поведения;

3. Имеют общую цель - регулирование поведения людей со стратегичес­кой задачей сохранения и развития общества как целого;

4. Базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;

5. Выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.

Различия:

1.Мораль формируется ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Можно сказать, что мораль появляется вместе с обществом , а право - с государством .

2.В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоёв, индивидов).

3.Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.

4.Мораль живёт в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне.

5.Специфический предмет морально­го регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать.

6.С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.

7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право, как известно, обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».

Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время, мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение, как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего, для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынести справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.

В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать -- значит направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования -- индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил -- образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы-обычаи -- правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Обычное право система норм, опирающихся на обычай Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.

Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной необходимости и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Их целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Это были «мононормы», т.е. нерасчлененные, единые нормы.1

В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразные элементы: морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. Т. 1-2 / А. Б. Венгеров. - М., 2014..

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как «табу» -- обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу), возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание (только в зачаточной форме). Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, -- истоки формирования права.

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

• 1. Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;
• 2. Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;
• 3. Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь;
• 4. Превращением человека в относительно самостоятельного индивида. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельных субъектов, где индивид не выделен как личность, осознающая возможности (свободы), которые складываются в процессе развития общества.

Таким образом, возникновение права было связано с:

• 1. качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;
• 2. обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);
• 3. формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить задачи:
  • а) обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддерживать в нем порядок и стабильность;
  • б) закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности.

Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя -- нормам-обычаям. Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право, определяющей чертой которого стала государственная принудительность.

Таблица Признаки, отличающие нормы права от норм поведения в первобытном обществе

Нормы первобытного общества (нормы-обычаи)	Нормы государства (нормы права)
* по способу возникновения:
Возникают постепенно в процессе совместной жизни.	Устанавливаются государством
* по волевой направленности норм:
Выражают волю рода или племени	Выражают государственную волю
* по форме внешнего выражения:
Находятся в сознании людей, существуют в неписаной форме	Находят внешнее выражение в письменных правовых актах
* по времени вступления в силу:
Возникают и отмирают постепенно	Вступают в силу или прекращают действие в строго установленном порядке, официальным путём
* по способу обеспечения исполнения:
Осуществляются в силу привычки, традиций; в случае нарушения принуждение исходит от рода	Обеспечиваются принудительной силой государства

Основные юридические источники формирования права у разных народов мира.

Можно выделить два пути формирования права:

• -- посредством норм, исходящих от государства;
• -- посредством норм, исходящих от общества (общин, иных социальных групп, например, купцов, религиозных объединений: церкви и т.п.) и поддерживаемых государством.

Первоначально право складывалось путем перерастания обычаев в правовые обычаи, которые записывались, объединялись в особые списки. В результате этого появилось обычное право -- система норм, основывающихся на обычае, которая регулирует общественные отношения в государстве, в определенной местности либо в этнической или социальной группе Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.

У разных народов мира обозначились различные ведущие элементы социально-юридического содержания права: прецедент, религиозная норма, норма-обычай, закон, которые в ходе дальнейшего развития народов и государств привели к формированию отличающихся друг от друга национальных правовых систем и их типов. Типами (семьями) правовых систем начали называть правовые системы государств, у которых преобладали общие черты, общие исходные элементы, в том числе общий источник (форма) права: закон (нормативно-правовой акт), судебный прецедент, религиозная норма, норма-обычай.

Первые письменные памятники права древности (Законы Ману, Законы XII таблиц, Кодекс законов царя Хаммурапи и др.) и средневековья («Салическая правда», «Русская правда» и др.) состояли из норм обычного права, судебных прецедентов и прямых законодательных положений.

В первобытном обществе обозначились контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществлялось по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решение родовых собраний, старейшин, «судов»). Так постепенно формируются судебные прецеденты -- решения конкретных дел, которые в процессе повторения ситуаций приобретали значение образцов, моделей, становились общей нормой. Они стали предвестниками прецедентного права -- в Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе (англо-американский тип правовой системы).

В странах континентальной Европы с развитием письменности наряду с обычным правом возникают нормы права, установленные актами короля, князя, их чиновников, которые именуются законами (законодательное право) -- во Франции, Испании, Австрии. ФРГ (романо-германский тип правовых систем).

В странах азиатского континента (Иран, Ирак) важную роль в формировании права, наряду с обычаями, играли и до сих пор играют нормы религии в религиозно-доктринальной интерпретации (религиозно-традиционные правовые системы).

В ряде государств Африки, Латинской Америки право формировалась на основе норм-обычаев и традиций общинного быта (традиционно-общинное право) -- традиционно-общинные правовые системы.

В настоящее время различают два классических типа правовых систем. Один -- романо-германский или континентальный -- (Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.), где первенствует нормативно-правовой акт. Здесь право выступает преимущественно в форме закона. Второй -- англо-американский тип или общего права (Англия, США и др.). Здесь отдается предпочтение судебному прецеденту, т.е. судебному решению, посвященному конкретному делу, которое становится образцом, примером для подобных же жизненных случаев. Кроме того, выделяют смешанный (скандинавские и латиноамериканские группы правовых систем) и традиционно-религиозный типы правовых систем.

Последний тип разделяется на подтипы: дальневосточно-традиционный (основные группы -- китайская, японская), религиозно-общинный (мусульманская, индусская, иудейская, христианская группы), обычно-общинный (африканская группа).

Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом). Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.

В процессе возникновения права можно выделить три способа (пути), которые приводят к формированию одного из основных источников права. Эти пути таковы:

• - Санкционирование обычаев. Государство санкционирует, т. е. разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти. В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения. Подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.
• - Юридическая (прежде всего судебная) практика. При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости. На эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов. Так формируется юридическая практика. В результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право. Правовой прецедент - это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел. Этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.
• - Прямое нормотворчество государства. Для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения. В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права как нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.

Обратите внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже. Способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права. Источники права - это формы выражения вовне правовых норм, определенные носители, в которых содержатся сформированные нормы права. Во всех этих случаях речь идет о позитивном (объективном) праве, для него характерна неотъемлемая связь с государством. Как Вы могли заметить, все пути формирования позитивного права связаны с государством, именно государство превращает раз-личные социальные нормы в правовые1. Только после того, как некие правила санкционированы или сформулированы государством и взяты им под защиту государственного принуждения, они могут расцениваться как правовые Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. Т. 1-2 / А. Б. Венгеров. - М., 2014..

Связь права и государства функциональная, они существуют вместе, поддерживая друг друга. Однако это не означает, что право должно рассматриваться в качестве признака государства, как это делается в некоторых учебных пособиях. Это очень сложный (и, возможно, неразрешимый) вопрос - что же первично, государство или право. В современном обществе они неразрывны.

В любом случае, право возникает, чтобы регулировать общественные отношения. Право - самый цивилизованный способ разрешения социальных конфликтов. Его назначение - внести упорядоченность в общественную жизнь, урегулировать значимые и потенциально-конфликтные социальные отношения. Право является регулятором общественных отношений. На определенном этапе развития общества социальные нормы родовой организации уже не могут справиться с функциями социальной регуляции в связи с существенным усложнением общественных отношений и их динамизмом. На этом этапе формируется право как особый вид социальной регуляции, обладающий рядом важных признаков, не характерных для мононорм родовой организации.

Итак, в отличие от социальных норм родовой организации, для права характерны:

• 1. Общеобязательность: оно распространяется на всех, находящихся на территории данного государства.
• 2. Формальность, формальная определенность. Для права очень важны формы внешней объективации, определенные источники, которые признаются официальными (указы, законы и др.) и, следовательно, содержащиеся в них нормы расцениваются как правовые. При этом само содержание право-вой нормы приобретает четкость, определенность, что помогает избежать разночтений. Этот признак связан зачастую с появлением письменных источников права, в которых по возможности определенно формулируются правовые предписания. Для обычаев, социальных норм родовой организации формальная определенность, письменные формы закрепления нехарактерны, они существуют в устной форме Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.
• 3. В праве четко разграничиваются права и обязанности субъектов. Нормам родовой организации это не присуще, они выступают в качестве императива, обязательного варианта поведения, в котором права являются одновременно и обязанностями, они слиты воедино. Вообще право, как уже говорилось, существует в обществе формально равных, свободных индивидов, которые могут предъявлять друг к другу какие-либо требования. Эта возможность и появляется у них в результате наличия принадлежащих им определенных прав и обязанностей.
• 4. Право поддерживается силой государственного принуждения. Создается специальный аппарат принуждения, который следит за выполнением правовых предписаний и принимает меры к их нарушителям. Все это, естественно, не существовало в родовой организации с ее общественной властью.

Основными факторами, определяющими формирование права, являются:

экономические, то есть материальные условия жизни общества, обусловленные равноправным существованием различных форм собственности, свободой предпринимательства;

политические. Большое влияние на формирование права оказывают политическая обстановка в стране, характер взаимодействия различных слоев общества и групп населения, уровень активности политических партий, движений и общественных объединений;

социальные. Принципиальное значение при создании новых юридических норм имеет также степень заботы общества и государства о личности, ее интересах и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод;

национальные. В многонациональном государстве процесс формирования права во многом определяется взаимоотношениями, формами сотрудничества между нациями и народностями, населяющими страну, заботой об их равноправии и свободном развитии, государственно-правовыми формами оформления их юридического статуса;

внешнеполитические. Международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными организациями также оказывает существенное влияние на правотворчество;

идеологические. Идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом, степень его внедрения в общественное сознание, правовые идеи, направленные на дальнейшее развитие законодательства также имеют существенное значение для правотворчества;

организационно-волевые. Государство, возводя сформировавшиеся правовые идеи в закон, непосредственно создавая нормы права, осуществляет юридическое оформление государственной воли через деятельность органов, правомочных издавать нормативные акты.

Как уже говорилось, в первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы-обычаи - правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. По форме это были «мононормы», т. е. нерасчлененные, единые нормы. В них переплетались, четко не проступая, самые разнообразные элементы: морали, религии, обычаев.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенно- сти индивида от коллектива в качестве автономной личности обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как табу - обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу) возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание. Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и проч.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытно-общинной жизни, - истоки формирования права.

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга.

Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом). Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица - обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые поддерживались бы от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.

Итак, основными причинами возникновения права были:

• 1. Потребности экономических отношений, которые стали складываться при возникновении частной собственности, углублении разделения труда, появлении товарного производства и обращения. Эти новые потребности экономических отношений требовали закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности.
• 2. Необходимость поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов.
• 3. Формирование публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь.
• 4. Превращение человека в относительно самостоятельного индивида. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельных субъектов, где индивид не выделен как личность, осознающая возможности (свободы), которые складываются в процессе развития общества.

Таким образом, возникновение права было связано с:

качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;

обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);

формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить такие задачи, как:

• а) обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддерживать в нем порядок и стабильность;
• б) закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности.

Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытно-общинного строя - нормам-обычаям. Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право, определяющей чертой которого стала государственное принуждение.

Право как важнейший атрибут государства выделяется из числа всевозможных социальных норм как нормативный способ регулирования производящего хозяйства и все больше усложняющихся общественных отношений. После возникновения государства право в том или ином виде санкционируется им и становится главным регулятором общественной жизни.

В процессе возникновения права можно выделить три способа (пути), которые приводят к его формированию.

Первый путь - санкционирование обычаев. Возникшее государство прежде всего взяло под свою защиту определенные обычаи, обеспечивающие поддержание общественного порядка и сохранение стабильных общественных отношений. Эти обычаи санкционировались государством, т. е. поддерживались силой государственного принуждения. Разумеется, государство санкционировало не все обычаи, а лишь те, которые были необходимы для его существования и решения общественных проблем.

Жизнь, однако, постоянно показывала, что только сложившиеся обычаи, созданные народом, не могли регулировать и защищать все новые отношения, которые быстро развивались в условиях производящей экономики и деятельности государства. Для этого нужны были новые нормы. И жизнь стала их вырабатывать.

Важным источником этих норм явилась юридическая практика - второй способ формирования права.

Как появлялись в этой практике новые нормы? Прежде всего, при разрешении конкретных конфликтов между людьми. Решались эти конфликты по-разному. Однако в большинстве случаев конфликтующие стороны обращались к посредничеству других людей. Это были старейшины, вожди племени, различные созданные древним обществом органы для осуществления правосудия и т. д.

При разрешении таких конкретных споров и конфликтов посредники выносили решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости. Часто это были достаточно мудрые решения. На них, как и на обычаи, люди стали ориентироваться в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов. Так формируется юридическая практика. В результате этого способа формирования права складывается такой источник права, как правовой прецедент, формируется так называемое прецедентное право. Вначале это решение любого посредника. Однако по мере развития государственных институтов правовой прецедент - это решение в первую очередь суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел.

Наконец, в ходе общественного развития в процесс создания новых правил поведения все активнее включалось и само государство. Для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть стала издавать особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения.

Так появился третий способ формирования права - прямое нормотворчество государства. В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права, как нормативный правовой акт. Нормативный правовой акт - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.

Итак, легко заметить, что все пути формирования позитивного права связаны с государством, именно государство превращает различные социальные нормы в правовые.

В любом случае право возникает, чтобы регулировать общественные отношения. Его назначение - внести упорядоченность в общественную жизнь, урегулировать значимые и потенциально-конфликтные социальные отношения.

В отличие от социальных норм родовой организации для права характерны:

• а) установленность и гарантированность государством, обеспеченность его принудительной силой;
• б) формализм, означающий, что своим предписаниям государство придает определенную форму - закона, указа, постановления, распоряжения, устава, положения и т. д. Формализм предполагает также порядок принятия, изменения, вступления в юридическую силу и отмены правовых норм. В данном контексте формализм имеет не негативное, а подчеркнуто позитивное значение, так как дает правовым нормам и с их помощью общественным отношениям определенную стабильность;
• в) неперсонифицированностъ - это признак, подчеркивающий то качество права, что его нормы не имеют, как правило, конкретного определенно-индивидуального адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц, т. е. неперсо- нифицированы. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой соответствующей нормы, оно и есть адресат нормы;
• г) процедурность - это процессуальный порядок создания и применения права, определяющий его связь с государственным аппаратом, прежде всего со специализированными органами - судом, прокуратурой и другими правоохранительными органами;
• д) системность, под которой подразумевается деление права на три элемента: 1) естественное, 2) позитивное, 3) субъективное право. Важнейшая часть естественного права - это неотъемлемые права человека, полученные им в силу своего рождения и возможность общества и государства обеспечить их реализацию. Второй элемент - позитивное право, т. е. реально существующее, действующее право, призванное урегулировать конкретные общественные отношения. Третий элемент - субъективное право и обязанности граждан перед государством и друг перед другом ;
• е) нормативность - признак, указывающий, что право состоит из норм, т. е. установленных государством правил поведения;
• ж) общеобязательность, которая распространяется на всех находящихся на территории данного государства.

Это означает, что путем нормативного предписания государство устанавливает правила поведения человека, рамки дозволенного и запрещенного и, наконец, информацию о том, какие именно санкции будут применены по отношению к лицам, нарушающим, при определенных условиях, рамки дозволенного.

Они приложили немало усилий, пытаясь найти ответ на вопрос: откуда же произошло право?

Большинство современных теоретиков права исходят из того, что действующие в обществе многочисленные социальные нормы в совокупности взаимосвязаны и составляют правила человеческого общежития. Все они обусловлены, в конечном счете, экономическими, политическими, социальными, историческими, климатическими, бытовыми и другими условиями, существующими в конкретном обществе. Правовые нормы являются составной, но самой важной частью системы социальных норм и играют главную роль в регулировании жизни общества, так как именно они регулируют вопросы государственной власти и отношения с ней, устанавливают систему государственных органов и правовой статус граждан, формы собственности, а также вопросы применения труда и распределения, социальной защиты, военной, дипломатической, внешнеполитической и внешнеэкономической деятельности. Как часть целого правовые нормы не должны противоречить другим социальным нормам, в противном случае их легитимность будет поставлена под сомнение.

• См. по этим вопросам также: Венгеров А. Б. Теория государства иправа. С. 76-77; Теория государства и права / Под ред. В. М. Корелъ-ского и В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 230-231.