Автором курса современное международное право цивилизованных народов. Источники и функции международного права

ПРЕДВАРЯЮТ ЭТУ КНИГУ слова немецкого правоведа, специалиста по цивилистике и сравнительному правоведению, в сущности нашего современника, – Эрнста Рабеля. Воспроизведу эти слова (в одном из оригинальных переводов с немецкого2), оборванные в конце фразы многоточием: «Переливающиеся многоцветием под лучами солнца и трепещущие от дуновения ветра живые организмы права цивилизованных народов составляют вместе единое целое…»3.

По первым впечатлениям, как будто бы, – фраза как фраза, некая, пожалуй, даже нарочитая красивость. Я же смею утверждать, что перед нами – одна из самых глубоких, спрессованных в одну фразу характеристик права под углом зрения передовых научных взглядов.

Э. Рабель завершает приведенную фразу так: после слов «составляют вместе единое целое» он утверждает – целое, «которое еще ни-

2 По данному фрагменту автор воспользовался переводом, сделанным проф. Ю. Юмашевым в книге: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 53. В отличие от дословного перевода, который будет приведен в последующем, Ю. Юмашеву удалось, на мой взгляд, теоретически и терминологически более строго выразить саму суть идей Э. Рабеля (во всяком случае, в тех ее гранях, которые относятся к содержанию настоящей работы).

3 Rabel Ernst. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel Ernst. Gesammelte Aufsätze. Bd III. S. 5. Дословный перевод данного фрагмента таков: «В тысячах форм отливается и трепещет под солнцем и на ветру право каждого цивилизованного народа. Все эти вибрирующие организмы вместе образуют единое целое, которое еще никому не удалось охватить взглядом».

Часть третья. Перспектива

кому не удавалось обозреть во всей полноте». Да, при жизни Э. Рабеля действительно не удавалось. «Во всей полноте» – не удалось, по имеющимся материалам, и до сей поры. Но уже то, что специалисты сумели «обозреть» к настоящему времени, и то, что уже освоено наукой, прежде всего – современным сравнительным правоведением, дает основание для постановки и проработки весьма существенных, на мой взгляд, передовых, в немалой степени прорывных идей для отвечающего нынешнему времени пониманию права (не только частного, но и права в целом), его природы, смысла и назначения в обществе.

Важнейшей из таких идей является сама мысль о живых (и притом – вибрирующих) организмах «п р а в а ц и в и л и з о в а н н ы х н а р о д о в», которые различны в каждой стране, ареалах права и в то же время «составляют вместе единое целое». Центральный пункт этой идеи, которая, в полной мере согласуясь с самой сутью разрабатываемых в настоящей книге теоретических положений и, смею полагать, с современным уровнем и перспективой развития общетеоретических взглядов, касается принципиальных особенностей права на современной стадии цивилизации – «права цивилизованных народов».

«ПРАВО ЦИВИЛИЗОВАННыХ НАРОДОВ» (выражение условное, с некоторым даже этически небесспорным, проблемным акцентом, потому и поставленное «в кавычки») – это, на мой взгляд, юридические системы, которые уже состоялись как «демократические» и «правовые», притом – на достаточно продвинутой стадии перехода к либеральным цивилизациям, существуют и функционируют в качестве реально высокозначимого звена современного гражданского общества. Хотя – тут же замечу – вряд ли было бы оправданно точно, «поименно», в исчерпывающем перечне обозначить «списочный состав» стран, в которых в полной мере сформировались юридические системы указанного уровня. Даже в самых развитых в демократическом и правовом отношении странах «право цивилизованных народов» в полном значении рассматриваемого понятия еще не утвердилось и, реально существуя в тех или иных проявлениях демократически развитых стран, так или иначе уживается с иными элементами и структурами предшествующих эпох, не столь высокого цивилизационного, гуманитарного уровня.

Два момента в таком понимании «права цивилизованных народов» с юридической стороны являются наиболее существенными.

Первый – это то, что здесь уже состоялась или, во всяком случае, с достаточной строгостью определилась перенастройка юридической системы в соответствии с началами права человека. Состоялась или определилась не в декларациях, лозунгах, объявленных намерениях, а на деле, в самoм

«живом организме права», т.е. в действующих юридических механизмах, принципах, нормах, в конечном счете – в решениях судов, иных юрисдикционных органов по конкретным жизненным ситуациям. Следовательно,

«право цивилизованных народов» – это по своей общей социальной характеристике последовательно гуманистическое право (в том значении слова «гуманистическое», когда оно обозначает понятие приоритета и высшей юридической значимости неотъемлемых прав и свобод человека).

Такое значение, по всем данным, имеют – как мы видели – решения судебных инстанций Великобритании в 1998–1999 гг. по делу Пиночета, убедительно и весьма впечатляюще демонстрирующие принципиально новый настрой современной английской юридической системы. Несколько ранее, но в общем в то же самое время, в 1996 г., аналогичное по значимости решение вынес (об этом ранее также уже упоминалось) Конституционный суд Германии по делу бывших руководителей ГДР, признанных ответственными сообразно требованиям основных прав человека за действия, совершенные в ГДР и как буд-

то бы отвечающие былому «социалистическому законодательству». Причем такое решение Конституционного суда Германии тоже впе-

чатляющий, но не единичный эпизод, а по сути дела определившаяся линия судебной практики, свидетельствующая об устойчивом характере преобразований действующей германской юридической системы. Как отмечается в литературе по сравнительному правоведению, в Германии вообще указанное понимание права связывается не только с правонарушениями; оно касается права в целом, распространяется и на частное право. Так, «в решениях Верховного федерального суда… развивается принцип посильного возмещения ущерба в случае нарушения основных прав человека». Примечательно (и это в полной мере согласуется с идеей права цивилизованных народов), что «этот принцип Верховный федеральный суд защищал ссылкой на то, что (дальше приводится выдержка из решения суда. – С.А.) «почти во всех правовых системах, в которых, как и в нашей, ценности отдельной личности отводится центральное место, возмещение морального ущерба за оскорбление и унижение, физическое и моральное, признается в качестве гражданско-правовой санкции»»1. Вот и сейчас, в наши дни, су-

Часть третья. Перспектива

дебные и иные государственные инстанции Германии рассматривают вопрос о правовой ситуации, связанной с компенсациями за рабский труд, использованный немецкими фирмами при фашистском режиме. Второе, что характеризует рассматриваемое явление, «право цивилизованных народов», с юридической стороны, – это центральное по-

ложение права как регулятора в обществе.

Центральное – и с точки зрения признания общезначимости права во всем обществе, во всем «народе» (когда только и возможно говорить о «праве народа» или «народов»). И одновременно центральное – с точки зрения положения права во всем комплексе институтов и средств социальной регуляции. Прежде всего (и притом с атрибутами «абсолютно», «безусловно») – в сфере принуждения, особенно – государственного, которое в гражданском обществе в условиях демократического режима должно выступать исключительно в виде правового принуждения, со всеми присущими ему характеристиками – ответственностью за персональную вину на единых для всех субъектов юридических основаниях, реализуемой только в строгих процессуальных процедурах, и т.д. Последний из указанных моментов представляется в высшей степени важным. Он означает, что праву современного гражданского общества должны быть присущи, по крайней мере, следующие принци-

пиальные особенности.

Во-первых, такая отработанность и главное – такое состояние действующих юридических форм, которые исключают из жизни общества произвол, и в особенности – насилие, не допуская ни под каким видом и предлогом легализацию и применение насилия для решения жизненных проблем, в том числе и методов войны с использованием регулярной армии и ее тяжелой техники для решения внутригосударственных дел, конфликтов, тем более – с прямой нацеленностью на уничтожение людей, объявленных без надлежащих правосудных процедур «врагами» (за исключением, понятно, пресекательных и оперативных полицейских действий и военных действий в действительных ситуациях войны; и там, и здесь, впрочем, жестко «обставленных» законодательными ограничениями и процедурами).

И во-вторых, высокое положение права в жизни общества предполагает в целях обеспечения строго правового порядка, в том числе и прежде всего по вопросам государственного принуждения, сохранение и упрочение непреходящих, «вечных» юридических ценностей, максимальное использование всего богатства юридической культуры, всех накопленных человечеством достижений в области юридических гарантий и юридических средств, обеспечивающих действительную реализацию право-

Право на пороге нового тысячелетия

вых идеалов и ценностей. А отсюда – признание на практике твердыми и незыблемыми тех действующих юридических принципов и механизмов, которые выражают такого рода правовые идеалы и ценности.

А СЕйЧАС пора вновь обратиться к вопросу о тех передовых юридических формах, которые утверждаются в качестве явлений «права цивилизованных народов», – о праве человека как объективной реальности и о принципе правозаконности. К вопросу о том, не обусловливают ли события последнего времени необходимости более точной характеристики этих передовых правовых форм, выдвинутых современностью и достойных высокой социальной и юридической оценки?

Действительно, вполне оправданные высокие оценки права человека и принципа правозаконности как приоритетных категорий в мире юридических явлений могут создать впечатление, что они открывают широкий простор для действий самых различных направленности и значения, которые при указанных оценках вовсе не всегда должны сообразовываться с какими-то устаревшими категориями и стародавними порядками.

В самом деле, разве не логичен примерно такой ход рассуждений: коль скоро права человека – «впереди всего другого», то стоит ли со всем этим «другим» – давними юридическими процедурами, формальными порядками – во всех случаях считаться? И с этих позиций разве не следует отказаться, например, от абсолютизации принципа законности «вообще», с учетом, в частности, того, что подобная абсолютизация была характерна даже для реакционных режимов? Не только таких, как режимы абсолютистской монархии, но и таких, как советский политический режим, который даже в условиях сталинской тирании – и по сути дела во имя ее – провозгласил незыблемость «социалистической законности», непререкаемую «святость» советских законов.

И вот тут, при ответе на эти – кажется, предельно остро поставленные – вопросы и возникает необходимость более точной, более корректной характеристики передовых правовых форм, свойственных

«праву цивилизованных народов» – праву человека как объективной реальности и, в особенности, принципу правозаконности.

В этой связи сначала – два предварительных замечания общего характера.

Первое из них такое. Сохранение и упрочение и на уровне права современного гражданского общества всего положительного, что входит в накопленный человечеством потенциал правовой культуры, предпо-

Часть третья. Перспектива

лагает бережное отношение к противоречивым явлениям прошлого. Это значит, что должны быть сохранены и правовые ценности, которые вошли в жизнь на известных исторических, преходящих этапах развития общества, притом нередко в противоречивых характеристиках, в нераздельном сочетании положительных и негативных своих сторон. И вот тут, при всем нашем неприятии негативных реалий прошло-

го и настоящего (прежде всего авторитарных режимов власти), нужно все же отдавать отчет в том, что важные юридические ценности, вошедшие в непреходящий, «вечный» потенциал права, сложились и утвердились в исторических условиях, когда с ними оказались сопряженными и упомянутые негативы. Именно такой правовой ценностью является принцип законности вообще, который в наиболее полном (абсолютном) виде дал о себе знать еще в условиях абсолютистской монархии, а затем, как это ни парадоксально, при авторитарных режимах власти. То есть в условиях, когда принцип законности (законности «вообще») явился средством сохранения и обеспечения существующего режима власти путем требований неукоснительного соблюдения законов, иных нормативных документов, изданных как раз с этой целью – обеспечить неприкосновенность, «вечность» данного режима власти.

Здесь – такая важная, во многом парадоксальная особенность указанного правового принципа. Он широко использовался в узкополитических целях авторитарными режимами. Но по своей сути принцип законности имеет общее и основательное значение для права вообще, для самих его основ. И в конечном счете он в своем современном демократическом, гуманистическом понимании и значении (в значении правозаконности) несовместим с режимом авторитаризма!

Не этот ли пункт в приведенных рассуждениях еще раз (теперь в области производного от закона явления – законности) демонстрирует противоречивость и коварство рассмотренной в одной из предшествующих глав категории «закон»?

И вот на данной стадии мирового правового развития, когда на первый план выступают гуманистические характеристики современного права («права цивилизованных народов», или, что то же самое, – гуманистического права), его существенной неотъемлемой чертой, наряду с рассмотренными ранее передовыми юридическими формами, должны остаться, в частности, и требования строжайшей законности как таковой.

А также, следует добавить, и иные аналогичные принципы, коренящиеся в сложных, противоречивых явлениях прошлого; такие, прежде всего, ведущие правовые начала, как принцип правосу-

Право на пороге нового тысячелетия

дия (при установлении истинности фактов и определении юридических последствий), принцип равенства в праве.

И второе предварительное замечание общего характера. По тем же, только что охарактеризованным, основаниям, касающимся парадоксальной противоречивости правовых реалий прошлого, надо видеть, что накапливаемые человечеством достижения юридической культуры на соответствующем этапе исторического развития лишь тогда имеют реальное юридическое значение, когда они находят то или иное строго конструктивное выражение в институтах действующего права (например, таких, как равенство в праве, необходимость правосудного фиксирования фактов для признания их истинности и достаточности как основы применения государственно-принудительных действий). И такого рода юридические институты – так же как и упомянутые ранее правовые принципы – имеют непреходящее значение, сохраняют свое значение и свою юридическую силу и в новых условиях, в том числе и тогда, когда на первое место («впереди всего другого») самой логикой жизни и общественным сознанием выдвинуты неотъемлемые права и свободы человека.

ОБОСНОВАННОСТЬ предложенной постановки вопроса о законности иных правовых принципов и институтов «из прошлого» подтверждаются как раз событиями 1999 г. в Югославии.

Вернемся в этой связи к вопросу о правовых основаниях действий вооруженных сил НАТО против Югославии, предпринятых весной–летом 1999 г., с целью «заставить Милошевича» прекратить этнические чистки против албанского населения в Косово. Да, как уже отмечалось ранее, по многим данным такого рода основания существовали. Недаром население стран Западной и Центральной Европы в своем подавляющем большинстве поддержало натовские бомбардировки территории Югославии.

Но – внимание!

Что ни говори, вспомним, что действия вооруженных сил НАТО (напомню – региональной военно-политической организации стран Западной Европы и Северной Америки) не соответствуют существующей системе международной безопасности, в том числе – порядку применения вооруженной силы в мировом сообществе, предусмотренному ООН. И учреждения, лица, ответственные за проведение этой военной акции, не зафиксировали в юридически значимом акте, допустим, невозможность использования требуемых в данном случае юридических процедур. Это дало повод к обвинениям со стороны России, некото-

Часть третья. Перспектива

рых других стран в том, что натовские вооруженные силы совершают

«грубую агрессию» в отношении суверенной страны, да и в странах приверженцев НАТО массированные бомбардировки Югославии вызвали, скажем так, неловкость, а в ряде случаев – прямое неприятие. Пришлось сторонникам натовских акций оправдываться – ссылаться на не очень ясные «резолюции ООН по Югославии», а главным образом на соображения целесообразности, на то, что ооновские юридические процедуры, исходящие из устаревших принципов абсолютного суверенитета, неминуемо завели бы критическую ситуацию в тупик, а эта ситуация требовала быстрого решения, НАТО же выражает интересы и порядки передовых в демократическом разви-

тии стран и т.д, и т.п.

В подобных соображениях есть верные оправдательные предпосылки и мотивы. Они, более того, могут быть усилены и иными аргументами. Прежде всего – тем, что само право в современную эпоху, в том числе – международное право, уже перешло или интенсивно переходит в новую, более высокую стадию развития, названную ранее «правом цивилизованных народов», когда в его содержании и практике применения на первое место выдвигаются гуманистические ценности, права человека, и отсюда – безусловная необходимость действенного решительного реагирования на их нарушение, в особенности на такие грубые, как факты геноцида, преступления против человечности. Все это верно, кроме – одного. Кроме того, что указанные соображения и аргументы ни на йоту не устраняют фундаментальную значимость основных достижений мировой юридической культуры – начал законности как таковой, других «вечных» правовых ценностей, включая требования правосудия, изначального равенства всех в праве, действующие юридические порядки (в том числе – действующий порядок применения вооруженной силы в международных отношениях). А в итоге, при игнорировании этих правовых ценностей и порядков, перед людьми, всем обществом открывается, быть может, самая страшная в жизни людей беда, несчастье и проклятие – бездна произвола, а значит – и насилия. Со всеми губительными последствиями, имеющими здесь, как и в иных случаях игнорирования глубинных законов человеческого бытия, неизбежный характер, – такими, в частности, последствиями, как безвинные людские жертвы, гигантские матери-

альные потери, экологические беды.

И вот, при всех, казалось бы, благостных предпосылках, касающихся реакции на факты геноцида в Югославии, игнорирование действующей системы международной безопасности (при всей очевидной ее устаре-

Право на пороге нового тысячелетия

лости) означает также и игнорирование начал законности. А также – игнорирование других правовых ценностей, в особенности – правосудия и равенства в праве (рядом с Югославией, в Турции и на прилегающих территориях, происходили и происходят до сей поры драматические события, касающиеся курдского народа, трактуемые одной стороной участников конфликта как факты «терроризма», а другой – как факты «геноцида»).

И еще, не менее печальное – многомесячные бомбардировки Югославии натовской авиацией, пусть и при использовании самого высокоточного оружия, повлекли за собой не только гигантские материальные разрушения, экологические беды, но и жертвы среди мирного населения, массовые нарушения первейшего права человека – права на жизнь, а сверх того еще – нечто поистине бесовское – ужесточение межэтнических столкновений, этнических чисток со стороны югославских властей, массовый исход и албанского, и сербского населения, спровоцированного авиационными бомбардировками, затем – при вступлении на землю Косово «миротворцев» – состояние безвластия. И хотя цели НАТО в конечном счете как будто оказались достигнутыми, натовские войска и плюс к ним – российские под флагом ООН и под именем «миротворцев» вошли в Косово, глубокая рана в душах людей и земле Центральной Европы, явившаяся следствием попрания начал законности, других правовых принципов и порядков, осталась. Осталась, по крупному счету, рана в праве.

И позже – потянулась цепочка. Когда в августе–сентябре 1999 г. взорвалась ситуация в Дагестане, действия российской регулярной армии, ее дальнобойной артиллерии и фронтовой авиации с массированными ракетно-бомбовыми ударами (сначала против «агрессии» радикальных исламистов из Чечни, а потом – и самой Чечни) производились как бы сами собой, без специальных юридически законодательных и правосудных оснований, причем так, что ставилась цель –

«уничтожение» экстремистов, террористов. И когда в странах Запада в самый разгар второй чеченской войны (перед лицом значительных человеческих и материальных жертв) зазвучали голоса с осуждением такого рода фактов, то, кажется, никто не принял во внимание то обстоятельство, что в известном отношении и данная ситуация является в какой-то мере последствием кровоточащей раны в праве – продолжением того, что несколько ранее произошло в Югославии, понятно, с добавлениями, характерной для нашей страны евразийской (точнее – византийской) специфики, весьма далекой от принципов права человека как объективной категории.

Часть третья. Перспектива

И ВОТ – КОРЕННОй ВОПРОС для всей группы рассматриваемых в данной главе (да и во всей книге) проблем. Вопрос о том, каким образом возможно совместить требования современного гуманистического права с характерным для него приоритетом прав человека и необходимостью реакции на их нарушение, как совместить все это с требованиями законности «вообще», с другими общими – пусть и стародавними – правовыми началами, с действующими юридическими порядками, выражающими общезначимые, «вечные» достижения мировой юридической культуры?

Главное при ответе на поставленный вопрос заключается в следующем. Хотя на современной стадии развития цивилизации права человека становятся юридической реальностью и напрямую входят в позитивное право, они до тех пор, пока еще не нашли конструктивное выражение в тех или иных юридических институтах (а такова генеральная тенденция правового развития в демократических странах), остаются общими началами, определяющими, базовыми ориентирами для действующего права. Не более того! Они призваны быть основой правовой политики страны, направлять правотворческую деятельность, усилия по воплощению прав человека во всем комплексе юридических норм, правовых порядков и процедур. Они имеют значение в качестве критерия при толковании права, еще более – в формировании правосознания, общего отношения к праву со стороны всех субъектов, прежде всего – всех граждан, должностных лиц, государства в целом. Но они, права человека как таковые (т.е. не выраженные в действующих юридических институтах, в юридических конструкциях), не могут быть достаточной юридической основой для совершения юридически значимых действий управленческими, исполнительными органами власти. И прежде всего, как это ни парадоксально, именно по фактам, свидетельствующим об их, правах человека, нарушениях, даже таким фактам, как геноцид, преступления против человечности. То есть фактам, по самой своей сути требующим жесткой реакции, при необходимости – мер

государственного принудительного, даже вооруженного воздействия.

В соответствии с принципом законности есть только один путь (кроме, понятно, законодательных нововведений) для того, чтобы такого рода факты приобрели значение достаточного основания для юридически значимых действий. Это – их признание в качестве юридически значимых и в этом отношении юридически достаточных органами правосудия. Именно суд, действующий в надлежащих процес-

Право на пороге нового тысячелетия

суальных процедурах, по своему месту в юридической системе, статусу и возможностям может устанавливать истину по данной ситуации и именно ему «дано» непосредственно определять юридические последствия по данным, в правосудном порядке установленным фактам – ситуациям, требующим правового реагирования.

Следовательно, права человека как таковые могут служить непосредственной юридической основой для вынесения юридически значимых решений только для органов правосудия. А уже затем эти решения могут или, скажем жестче, должны стать достаточным юридическим основанием и для надлежащих действий управленческих, исполнительных органов всех рангов.

Мы видели, что именно так, именно таким путем, т.е. через суды, права человека как идеологическая категория реально «входят» в действующее право, свидетельствуя о его глубокой «перенастройке», об обретении действующей юридической системой качества права человека как объективной реальности, о фактической реализации требований правозаконности.

Причем и в деятельности судов в рассматриваемом отношении могут быть отмечены некоторые важные особенности.

Одна из них заключается в том, что органы правосудия развитых демократических стран принимают указанные решения, ориентируясь при этом на общее состояние утверждающегося в таких странах «права цивилизованных народов». Ранее уже приводилась выдержка из решения Федерального суда Германии, где возмещение морального ущерба, связанного с нарушением прав человека, обосновывалось, помимо иных аргументов, общей линией правовых систем, «в которых, как и в нашей (речь идет о современном немецком праве. – С.А.), ценности отдельной личности отводится центральное место». С этой точки зрения становится понятным, почему в другом решении суд ограничил возмещение морального ущерба лишь случаями особо тяжелого нарушения прав личности. По данному вопросу Федеральный суд ФРГ ссылался на швейцарское право, которое при сравнении с законами других стран, в том числе Германии,

«придает правовой защите личности большее значение, чем ГК ФРГ…»1. Другая особенность судебной практики по проблемам прав человека состоит в том, что высшая юридическая значимость правам человека (по сравнению с некоторыми формальными установлениями, иными юридическими реалиями) неизменно придается в ситуациях, когда судом фиксируются грубые нарушения прав людей, их попра-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 34.

Часть третья. Перспектива

ние – такие, как пытки, геноцид, иные факты, дающие основания видеть в этих фактах преступления против человечности.

И конечно же, должен прочно утвердиться в современном правосознании и в действующих правовых порядках такой жесткий настрой, связанный с приданием непосредственного юридического значения правам человека, когда бы абсолютно (на уровне безоговорочного «табу») исключалась сама возможность с одной лишь ссылкой на «права человека» и другие гуманитарные мотивы внесудебного применения государственно-принудительных мер и, в особенности, использования по одному лишь усмотрению управленческих, исполнительных органов вооруженных сил для решения внутригосударственных – политических и иных проблем, в том числе и в особенности таких, которые целеустремлены на «уничтожение человека» – людей, объявленных вне правосудных процедур, допустим, «бандитами» и «террористами».

Понятие источников международного права переплетается с проблемой создания международно-правовых норм. В связи с этим во многих общепризнанных курсах международного права рассмотрение понятия "источники", как правило, связано с вопросом о создании международно-правовых норм.

Например в работе Ф. Мартенса "Современное международное право цивилизованных народов" отмечается, что "независимые государства, которые образуют международный союз, не подчиняются верховной власти, которая определяла бы своими законами взаимные их отношения... Основанием юридических норм, которые определяют международные отношения, есть только осознание цивилизованными государствами необходимости международного правового порядка и их добровольное согласие, вытекающей отсюда, на признание его обязательности ". Поэтому Ф. Мартенс делает вывод, что осознание и согласие приобретают своего внешнего выражения (формулировки) в международных обычаях и трактатах, в дипломатических переговорах, в законодательстве, правительственных распоряжениях, наконец, в решениях судов. Насколько названные акты и обычные основы правильно отражают правосознание государств, настолько они могут считаться источниками современного положительного международного права.

Профессор Венского университета А. Фердросс в своем курсе "Международное право" связывает понятие "источники международного права" с действием международно-правовых норм во времени: "Процесс возникновения, изменения и прекращения действия этих норм регулируется самым международным правом, потому что оно, подобно другим правопорядков, содержит не только нормы материального права, регулирующих определенные жизненные отношения, но и правотворческие нормы, устанавливающие, каким образом могут возникнуть, измениться и прекратиться положительные нормы права. Следовательно, обстоятельства, регулируются правотворческими нормами и с помощью которых устанавливаются нормы международного права, называют источниками международного права ".

Другими словами, здесь речь идет о так называемых формальные (правотворческие) и материальные (положительные) нормы международного права. Поэтому те источники международного права, регулируются формальными нормами, А. Фердросс относит к формальным источников международного права. Согласно источники международного права, с помощью которых действуют социальные феномены, влияющие на сам процесс создания международно-правовых норм, относятся к материальным источников международного права.

Американский профессор международного права Ч. Хайд определяет их как "момент, когда принципы и правила, регулирующие поведение государств, впервые появляются как такие".

В широком смысле источником международного права можно было бы назвать материальные условия жизни общества. Однако это определение является слишком общим, ведь материальные условия жизни общества в равной степени является источником и других надстроечных социальных явлений, идей, правосознания, внутригосударственного права и тому подобное.

В советской науке международного права источники международного права определялись как формы, в которых существуют нормы международного права, то есть как результат процесса создания этих норм. При этом способ создания норм международного права основывался на так называемой теории согласования воли государств.

Более четкий механизм международно-правовой нормотворчества содержится в концепции согласования позиций субъектов международного права. Целесообразно международное нормотворчества рассматривать как итог согласования не воле, а позиций государств.

Анализируя современные теоретические концепции международного права, можно определить источниками международного права (в юридическом смысле) - формы, в которых существуют нормы международного права, созданные субъектами международного права в результате согласования своих позиций. При этом имеется в виду, что создание норм международного права - это процесс, а источники международного права это конечный результат этого процесса.

Несмотря на разногласия теоретических концепций относительно понятия "источник международного права", в современном международном праве по этому вопросу следует исходить из международного соглашения, участниками которой стали практически все государства мира. Имеется в виду Устав Международного суда. В его статье 38 дан перечень источников международного права, применимого этим судом при решении переданных ему споров:

Международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, безусловно признаны государствами, спорят;

Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной правовой нормой;

Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм (с оговоркой).

К этому перечню следует добавить обязательные нормативные резолюции международных организаций как субъектов современного международного права, также являются источниками международного права, хотя они и имеют ограниченное применение.

Следует различать обычай и обычное право, потому что только такой обычай является основой обычного права, который отвечает правовому чувству и правосознания. Образование международного обычного права может происходить так, что на практике государств применяется правовой принцип, который не получил отражения в позитивном праве, или так, что к существующему обычаю добавляется еще и правовая убежденность. При этом образование общей обычаев нормы не означает, что она применялась всеми государствами. В то же время общее обычное право не может возникнуть как противовес или противоречие правовым убеждениям какого цивилизованного народа в современной международной системе.

Осознание наличия юридического обязательства, в отличие от мотивов вежливости, справедливости и морали, английский юрист Я. Броунли рассматривает как достаточно реальный фактор, что позволяет в практике государств признать различие между обязательством и обычной практикой.

В процессе создания обычных норм очень существенным является и то, что они всегда возникают в практике узкого круга государств. Обычное практика, может быть локальной или очень распространенной, признана двумя или более государствами как правовая норма, становится такой. Впоследствии такая обычной нормой трансформируется в норму общего международного права за ее признание другими или многими членами международного сообщества.

В отличие от концепций классического международного права, согласно доктрине которого общее международное право отождествлялось исключительно с обычным правом, считается, что в развитии современного международного права важную роль играет международный договор. Во второй половине XX в. именно договорном способу создания норм международного права предпочитают практически все субъекты международного права.

Я. Броунли рассматривает эту проблему несколько шире и считает, что "правотворческие международные договоры, заключительные акты международных конференций, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и проекты, принятые Комиссией международного права, прямо влияют на содержание международного права".

В ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.. Подчеркивается, что "императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо". Именно категория "общее международное право" подчеркивает единство международного права, состоит как из обычных, так и из договорных международно-правовых норм.

Примерами международных соглашений (договоров) является декларации, протоколы, конвенции, пакты, трактаты и т.д. Хотя, как известно, в ст. 38 Устава Международного суда упоминаются только международные конвенции - как общие, так и специальные.

"Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" - это такие принципы права, признанные цивилизованными народами, то есть находились в правопорядках цивилизованных наций или является основой этих правопорядка. Среди них:

Lex specialis derogat general (специальным законом отменяется общий)

Lex posterior derogat priori (следующим законом отменяется предыдущий)

Res iudicata (принцип юридической силы договора);

Abus de droit (принцип запрета злоупотребления правом) и другие. Это юридические понятия, постулаты, правила юридической логики и

юридической техники, которые применяются как в национальных правовых системах, так и в международном праве в процессе толкования и применения правовых норм. В то же время позитивное развитие международного права во второй половине XX в. свидетельствует о том, что все большее значение в международном праве приобретают принципы, закрепленные в универсальных международных договорах. Одобренные международным сообществом такие принципы становятся обычными международно-правовыми нормами.

Функции международного права - это основные направления его воздействия на отношения, выступают предметом международно-правового регулирования.

Главной социальной функцией является усиление существующей системы международных отношений путем поддержания в ней надлежащего характера. В свою очередь, главная юридическая функция - это правовое регулирование межгосударственных отношений. Обе функции стабилизирующие, ведь с помощью норм международного права государства устанавливают общепринятые стандарты поведения в самых различных областях отношений (координирующая функция). Регулирующая функция международного права проявляется в принятии государствами установленных норм поведения, при отсутствии которых становится невозможным совместное существование и функционирование, международные отношения.

Международное право содержит нормы, которые побуждают государства следовать определенным правилам поведения, в которых концентрируется обеспечивающая функция международного права. Здесь образовались механизмы, рычаги, которые защищают законные интересы государств и осуществляют охранную функцию международного права.

Также можно выделить функции противодействия существованию и появлению новых институтов и отношений, которые противоречат целям и принципам международного права; расширение и углубление связей между государствами; информационно-воспитательную, то есть передачи опыта мирного регулирования и другие.

Приготовляя к печати пятое издание настоящего второго тома моего курса Международного права, я счел своим долгом дополнить его всеми новейшими фактами из международной жизни цивилизованных народов. Апрельское соглашение между Англией и Францией относительно Суэцкого канала и новые факты из области третейского разбирательства международных столкновений естественным образом вызывают внимание каждого интересующегося вопросами международного права и политики.
В заключение мне остается исполнить приятнейший долг, а именно выразить мою сердечную благодарность моему многолетнему сотруднику М.И. Муромцеву за содействие, оказанное им при напечатании этого вновь исправленного и значительно дополненного издания моего труда.

Понятие и существо международного управления.
Слово "управление" (администрация) есть одно из тех слов, которое наиболее часто употребляется и точное понятие которого наименее известно, относительно международного управления можно сказать, что выражение это совсем неупотребительно у писателей международного права и совершенно ими не понимается.

Между тем, управление международное существует, и давно государства считают себя его руководителями. Право международного управления постоянно развивается как административными распоряжениями, так и законодательными постановлениями и в особенности международными соглашениями.

В чем же заключается международное управление?
Понятие и существо международного управления вытекают из идеи международного общения и цели самого государства.

Международное общение возникло вследствие сознания государствами необходимости взаимной помощи и содействия для достижения общими силами полного развития своих сил и удовлетворения разумных потребностей. Цель государства - всестороннее развитие сил и способностей своих подданных -заставляет его искать в области международных отношений средства для удовлетворения духовных и материальных интересов своего народа, не находимых внутри его территории. Для достижения этой цели государство действует не только в пределах международного общения, но даже за его пределами.

Содержание
Из предисловия к первому изданию
Предисловие
Часть особенная
Раздел первый
Глава первая. О международном управлении и его органах
I. Понятие и существо международного управления
II. Особенный характер международного управления
III. Право международного управления
IV. Субъект и объект права международного управления
V. Органы международного управления
А. Право посольства
VI. Историческое развитие права посольства
VII. Активное и пассивное право посольства
1. Активное право посольства
2. Пассивное право посольства
VIII. Разделение дипломатических агентов
IX. Начало дипломатической миссии
X. Основные права дипломатических агентов
XI. Второстепенные права и преимущества дипломатических агентов
XII. Объем прав и преимуществ дипломатических агентов
XIII. Прекращение дипломатической миссии
В. Право консульское
XIV. Определение и очерк развития консульских учреждений и права
XV. Консулы в христианских государствах
XVI. Консулы в нехристианских государствах
1. Историческое развитие консульской юрисдикции на Востоке
2. Консульские суды
3. Права и обязанности консулов по судебной части
Раздел второй. Международное управление в сфере духовных, физических и экономических интересов народов
Глава первая. Международное управление в сфере духовных интересов народов
I. Понятие о духовной жизни народов, как предмете международного управления
II. Определение задач международного духовного управления
А. О международных отношениях, вызванных общими религиозными верованиями
III. Религиозные интересы в отношениях между христианскими народами
IV. Конкордаты с римско-католической церковью
V. Религиозные интересы в отношениях между христианскими народами и нехристианскими
В. О международных отношениях в области науки и искусства
VI. Определение задач международного управления в этой области
VII. Право международной литературной собственности
VIII. Международные литературные конвенции
1. Исторический очерк
2. Разбор содержания международных литературных конвенций
IX. Общие начала права международной литературной собственности
Глава вторая. Международное управление в области физических и экономических интересов народов
I. Общие соображения
А. Международное управление в области физических интересов
II. О переселениях или эмиграции
III. О натурализации
IV. Международные меры относительно народного здравия
В. Международное управление в области экономических интересов
V. Задачи международного управления в этой области
VI. Очерк развития международных торговых трактатов
VII. Содержание коммерческих трактатов
VIII. О международных таможенных союзах
IX. Пути и средства международных сообщений
X. Естественные пути и средства международных сообщений
XI. О судоходстве по рекам, через проливы и международные каналы
XII. Искусственные средства международных сообщений: почты, телеграфы и железные дороги
XIII. Международные определения мер, весов и монеты
XIV. Особенные международные меры относительно промышленности и торговли
Раздел третий. Международное управление в области правовых интересов подданных и народов
Глава первая. Международное частное право
I. Понятие и определение этого права
II. Исторический очерк развития международного частного права
III. Новейшие теории международного частного права
IV. Основные начала международного частного права
V. Права личные
VI. Семейные права
VII. Права наследования
VIII. Право собственности на вещи (вещное право)
IX. Права по обязательствам
X. Право иска
XI. Об исполнении решений иностранных гражданских судов
Глава вторая. Международное уголовное право
I. Общие замечания и определение
II. Историческое развитие международного уголовного права
III. Теория международного уголовного права
IV. Основные начала
V. О подсудности преступных действий
VI. О выдаче преступников
VII. Очерк истории выдачи преступников
VIII. О выдаче по началам положительного международного уголовного права
А. Какие лица и какому государству выдаются
В. За какие деяния выдача имеет место
С. Порядок производства выдачи
D. Последствия выдачи
IX. Дополнительные действия судебной международной помощи
X. Исполнение приговоров иностранных уголовных судов
Раздел четвертый. Международное управление в области принудительного охранения интересов и прав подданных и народов
Глава первая. Право международного принуждения и международных столкновений
I. Общие замечания
II. Право международного принуждения
III. Средства для разрешения международных столкновений
А. Мирные средства
IV. В. Менее миролюбивые средства международного принуждения
Глава вторая. Право войны
I. Понятие и определение
II. Очерк развития права войны
III. Субъект и объект права войны
IV. Непосредственные последствия возникшей войны
V. Средства войны
VI. Права и обязанности государств во время сухопутной войны
VII. В. Права оккупационной армии
VIII. Репрессалии
IX. Права и обязанности государств во время войны на море
X. О сношениях и переговорах между воюющими
XI. Окончание войны и заключение мира
Глава третья. Право нейтралитета
I. Понятие о нейтралитете
II. Историческое развитие права нейтралитета
III. Права и обязанности нейтральных государств
IV. О военной контрабанде
V. Право осмотра (droit de visite, right of visitation)
VI. Окончание нейтралитета и нарушение права нейтралитета.

Современная доктрина международного права, сформировавшаяся как общее наследие европейской правовой традиции, имеет особые основания считаться носящей черты русской правовой мысли, и прежде всего школы Ф.Ф.Мартенса. Его школа определялась приверженностью принципам международной законности и верховенству права как основе внешней политики цивилизованных государств, непризнанием силы в качестве средства разрешения межгосударственных споров и предотвращения «европейских столкновений».

В мировой науке международного права и европейском правосознании профессор Санкт-Петербургского университета и Александровского лицея (близкого аналога МГИМО) Федор Федорович Мартенс был общепризнанным ведущим юристом, выступавшим за примат права в международных отношениях, добивавшимся создания международного суда с правом принятия обязывающих решений и снискавшим репутацию «русского политика» 1 . В Германии, несмотря на принципиальные противоречия русской и немецкой международно-правовых доктрин, Мартенса называли (Г.Веберг, известный теоретическим наследием) «одним из основателей современного международного права» 2 , признававших, что «теоретические работы Мартенса ускорили преобразование международного права в современное» 3 . Ученик и последователь Мартенса барон Борис Нольде полагал, что до зарождения школы Мартенса современное международное право «фактически не существовало» и его становление - во многом заслуга Мартенса.

Уникальность профессионализма Мартенса и его теоретической и практической школы строилась на трех основаниях: действенном международном праве, миротворческой дипломатии и «доказательной» публицистике. Правоприменительные идеи школы явились воспреемными от старого русского (времен Н.И.Панина и П.А.Румянцева-Задунайского), «активного» внешнеполитического принципа - non solum armis (не только оружием). Всегда востребовано понимание, что всякое международное явление должно рассматриваться в двух аналитических ипостасях - как diplomatic entity (дипломатический объект) и в качестве casus juridicae (казуса юридического).

Французский дипломат, пацифист-единомышленник, современник Поль д’Этурнель де Констан (также «личность по признаку дипломата: широта интересов») выражал уверенность в том, что возможности дипломатии крайне ограничены. Его позиция заключалась в том, что «вытеснение войны законом представляет единственный путь к миру и дипломаты должны уступить место законодателям». От политически умеренного и «верноподданного» Мартенса его отличал изрядный радикализм взглядов (во французском Сенате барон представлял радикальных социалистов). С этим связана и его решимость покинуть «позолоченный мир дипломатии ради настоящей борьбы против невежества».

Впрочем, его радикализм не помешал ему получить Нобелевскую премию мира, Мартенс же, при всеобщем признании его уникального вклада в дело европейского мира, таковую так и не получил. Позиция д’Этурнеля в пользу «предпочтения» международного закона дипломатии была, вероятно, первой «тенью» последующих рассуждений о «друатизации» (droitisation) международных отношений, их «тотальной» легитимации, современной рефлексией на которую стали процессы деконструкции и фрагментации международного правопорядка. Но есть и немало упреков в адрес международного закона, нередко юридически регламентировавшего «разбойные» явления. Первым юридическим трактатом Гуго Гроция явились «Комментарии о праве добычи» 1604 года (De jure Praedae commentarius) в целях юридической защиты на принципах естественного права (принцип справедливости) захвата голландцами португальского судна «Санта Катарина».

Русский юрист par exellence и дипломат re non verbis (на деле, а не на словах) Мартенс привнес в отечественную внешнюю политику и доктрину международного права понимание международно-правовых норм и обязательств как «законов усердной неотступности». Мартенс и его последователи М.А.Таубе, Б.Э.Нольде и А.Н.Мандельштам заложили понимание международно-правовой доктрины как реального средства, способного если не предотвратить, то сдержать обнажившееся в конце XIX - начале ХХ века движение к войне в условиях нараставших антагонизмов и противостояния двух военных коалиций - Антанты и Тройственного союза. Правовая доктрина Мартенса соответствовала общественным настроениям и в целом правительственной политике, находившимся под известным влиянием одного из духовных русских мыслителей, утверждавшего, что «война, особенно наступательная, свидетельствует о языческом направлении народа».

Зародившееся пацифистское движение и состоявшееся, как полагали Мартенс и его сторонники в науке и практике международного права, в качестве влиятельной общественной, антивоенной европейской силы не стало реальной преградой на пути к первой европейской катастрофе века. Нобелевские премии мира и их лауреаты остались не более чем моральными символами международного противодействия европейскому милитаризму. В письме Фритьофу Нансену выдающейся «баронессы мира» Берты фон Зуттнер выражено общее настроение пацифистов того времени - «уйти от царства войны, потому что будущее принадлежит праву» 4 .

Очевидно, что с самого зарождения европейского пацифизма его движущей «энергией» во многом был идеализм. Высшая оценка человека, как следует из мемуаров пацифистки, определяется состоянием «души, совершенно заполненной идеалом». Мало кто ожидал, что идеалистические мотивы активной борьбы за предотвращение войны австрийской пацифистки могут стать точкой опоры для последующего движения против шовинизма в Европе и в поддержку созыва по инициативе императора Николая II Первой Гаагской конференции мира 1899 года. Ее известная книга «Die Waffen nieder!» («Долой оружие!») и последующий роман «Дети Марты» повлекли высокое признание идей, в ней заложенных, не только в общественной среде, но и в профессиональной европейской дипломатии и в науке международного права.

Профессор Мартенс во многом разделял «правовой» идеализм «благородно уверенного» века и идеи пропитанного им самоуверенного пацифизма, много способствовавшего рождению замыслов по созданию и утверждению норм ведения современной войны, гуманитарного права и созыву в этих целях всемирных конференций. Следуя этой позиции, он писал из Санкт-Петербурга баронессе: «Ваши выдающиеся заслуги в защите интересов мира и арбитраже обеспечили Вам, Мадам, исключительное место среди сторонников этой великой идеи» 5 .

Европейское поколение belle epoque отдавало отчет в том, говоря языком австрийских пацифистов, что Apostel schmeicheln nicht - Апостол не льстит, наверное, имея в виду, что, «когда будут говорить: «мир и безопасность», тогда внезапно постигнет их пагуба, подобно как мука родами постигает имеющую во чреве, и не избегнут» (1 Фес.; 1 Сол. 5:3). «Право и справедливость являются основой всех культур, и это относится и к государствам», - утверждали европейские пацифисты. Смысл позиции правового пацифизма восходил к утверждению Канта: «Не было бы права - не было бы и достойной жизни человека на Земле». Пацифистский «миракль» баронессы, порожденный гаагскими миротворческими усилиями, сыграл немалую антивоенную роль, но оказался неравнодействующим милитаристским устремлением тех лет. Вывод австрийской Freifrau - воительницы мира: «Der Volkerfriede ist auf dem Wege» 6 («Мир между народами прокладывает путь») - остался мистериальной драмой.

Институт международной юрисдикции - Постоянная палата третейского суда, международный арбитражный суд, учрежденный в 1899 году в Гааге в соответствии с Конвенцией о мирном разрешении международных столкновений, - оказался бессильным в содействии общеевропейскому «решающему» противодействию нараставшему политическому кризису и предотвращению цивилизационной катастрофы века. Возлагавшиеся на созданную модель международного правосудия и арбитража надежды как на реальный юридический инструмент сохранения европейского мира и правопорядка не совсем подтвердились. В складывавшихся тогда условиях возобладали «доктрины» тех «политиканов и борзописцев», по выражению профессора Л.А.Камаровского, которые «получили возможность играть судьбами народов ради своих личных интересов» 7 .

Пацифистское движение было взаимосвязано с институтом арбитража как основной тенденцией утверждения международной юриспруденции в предвоенной европейской цивилизации. Европейская идея, имевшая почвой западную христианскую цивилизацию, находила обоснование в нормах jus gentium, породивших арбитражную форму решения международных противоречий. В международной области, писал граф Камаровский, «доселе нет организованной юстиции и третейские суды призваны положить им первое прочное основание» 8 . В третейском разбирательстве следует видеть не просто посредничество или попытки примирения, а юридический способ решения несогласия между сторонами 9 . Происхождение и становление международного правосудия Камаровский усматривал в арбитражных институтах 10 .

Diplomatiae tribunali начала прошлого века проявилась как предпочтительная, действенно поддерживаемая школой Мартенса доктринальная практика урегулирования проблем войны и мира. Концепции арбитражного преодоления европейских противоречий, прежде всего в области коллективной безопасности и отказа от применения военной силы, приобрели доминирующий характер в нормотворческой международно-правовой науке, нашли определенное отражение в дипломатической практике ряда европейских государств.

На Гаагских мирных конференциях 1899 и 1907 годов нидерландский юрист Тобиас Ассер добился определенной поддержки «принципа обязательного арбитража» как альтернативы силового, вооруженного урегулирования межгосударственных конфликтов. «Отмеченные» Нобелевской премией мира в 1909 году бельгийский юрист Огюст Беернарт, «за усилия в становлении международного арбитража», и французский дипломат барон Этурнель де Констан, «за договоры об арбитраже между Францией и соседними государствами», внесли решающий вклад в миротворческий потенциал арбитражной доктрины предвоенных лет.

Другой нобелевский лауреат кануна войны (1913 г.), бельгийский юрист Анри Лафонтен, «как истинный лидер народного движения за мир в Европе», при всем «христианском предубеждении к его масонству» (масон брюссельской ложи «Les Amis Philanthropes» №1 и один из основателей Международного смешанного масонского ордена «Право человека») был поддержан в том, чтобы уже в ходе мировой войны изложить в Бостоне принципы международных отношений, включая правовые основания всемирной конституции и международного суда. Его пацифистские усилия с вторжением кайзеровской Германии в Бельгию в 1914 году потерпели фиаско и не имели шансов на перспективу.

Похожая судьба постигла и другие нормотворческие инициативы европейских юристов-пацифистов в «версальский» период. Последующие идеи нобелевского лауреата премии мира Фердинанда Бюиссона, французского педагога-реформатора (совместно с немцем Людвигом Квидде), «за деятельность, направленную на восстановление понимания между французским и германским народами», не получили поддержки в «постверсальской» Европе. Его «доктрина мира через европейское воспитание» в межвоенный период потерпела политическое фиаско и «педагогическое» банкротство. Французский писатель с «русскими корнями» Ромэн Гари, получивший «полноценное» межвоенное воспитание, разъясняет в своей одноименной книге, что «европейское воспитание - это когда расстреливают твоего отца или ты сам убиваешь кого-то во имя чего-то важного…».

Начавшееся как век арбитражного правосудия минувшее столетие не стало эпохой юридического исключения войны из цивилизационного будущего и утверждения справедливого правопорядка. Доктрины организации международных отношений и безопасности европейских государств на основах арбитражного права (в том числе нобелевских лауреатов мира швейцарца Шарля Гоба, основателя международной арбитражной лиги немца Людвига Квидде, французов Луи Рено, Леона Буржуа и итальянца Эрнесто Монета) действенной государственной поддержки в Европе не получили.

Деяния последующей «череды» обладателей премии мира (Бриан, Штреземан, Чемберлен, Рут, Вильсон, Келлог и др.) также, впрочем, с мало заметным позитивом отразились на преодолении роковых «настроений» современной цивилизации. Одна из причин, вероятно, - в укоренившейся еще в прошлом веке секулярности реальной, той самой «шовинистической» политики, отвергающей принцип верховенства права и нормы jus cogens в международном поведении. Европейская идея как арбитражная форма верховенства права в цивилизационном пространстве того времени однозначного признания не получила и обязывающего характера не приобрела.

Одностороннее мнение барона М.А.Таубе, одного из учеников Ф.Ф.Мартенса, о том, что в сложившейся «международной конъюнктуре» начала ХХ века созданное «сердечное согласие» (Entente cordiale) с Англией в 1904 году, при наличии франко-русского союза, сыграло фатальную роль в постепенном нарастании европейского конфликта 11 , отразило все еще существовавшее разделение в правительственных кругах России и настроениях в обществе на сторонников возобновления прежних «союзных» отношений с Германией и на твердых проводников идеи русско-французского, антикайзеровского союза. Явная недооценка действенной роли русской школы международного права и вклада Ф.Ф.Мартенса присутствует и в его объяснениях причин того, что «общеевропейская война не вспыхнула еще до 1914 года, например после германского «ультиматума» 1909 года (требование признать австро-венгерскую аннексию Боснии и Герцеговины). Заслугу предотвращения войны, как предлагалось бароном, «необходимо приписать личному нежеланию» монарших особ вступить в «смертельную для их монархий борьбу».

По замечанию Таубе, преемника Мартенса, сугубые «сцепления международных враждебных сил», которые привели к мировой катастрофе 1914-1918 годов, разъединить ни международно-правовым институтам, ни европейской дипломатии, ни «трем императорам» à huis clos (за закрытыми дверями) не удалось. Его «приговор» как общая позиция представителей мартенсовской правовой доктрины был «построен» на том, что «подпочва всех международных столкновений и войн заключается в отходе громадного большинства народов и государств от христианских начал любви и мира… к грубо-эгоистическому взаимоотношению, основанному на государственном аморализме». Именно из «такого аморализма, - заключал профессор права, дипломат и теолог Таубе, - который не исключает наличности известных правовых норм между государствами в мирное время, и получается время от времени такой гордиев узел» 12 . Эта позиция соответствовала убеждению его учителя Мартенса, подчеркивавшего нравственную основу права и утверждавшего веру «в идеальную силу права и идей человечности, справедливости и гуманизма».

Правовая философия Мартенса, как и его последователей, строилась на воззрениях, что «ни идея разобщенности, ни идея преклонения перед физической силою, ни идея политического равновесия, ни, наконец, принцип национальности не могут быть признаны руководящими началами правильно устроенной международной жизни. Ее руководящее начало - идея права» 13 . Предвоенные Гаагские конференции, пользуясь словами Мартенса, стали первыми и последними звеньями «в цепи международных попыток, предпринятых… Россиею для установления в международных отношениях более правильного и разумного порядка» 14 .

Жизнестойкость и интеллектуальная неуязвимость русской правовой мысли школы Мартенса предопределяют современную практическую и научную функцию международного права как регулирование «пределов свободы действий каждого государства», поиск «общей почвы для развития различных интересов государств» 15 . Теоретическая сторона международно-правового учения Мартенса предполагает, что нормативное содержание договорно-правовых документов, заключаемых цивилизованными государствами, обеспечивает совпадение и взаимный учет их национальных, прежде всего политических, интересов. В практическом смысле эта формула Мартенса означала: именно «на этой силе соединения и примирения противоположных интересов зиждется вся европейская цивилизация. В этой идее взаимной духовной зависимости и в этом познании недостижимости своих индивидуальных сил заключается залог развития цивилизованных европейских народов» 16 . .

Разработанная Мартенсом теория международного общения рассматривалась как объект примата права и основание мирового правопорядка. Сущность теории представляет одну из мартенсовских elegantia juris (юридических тонкостей) и заключается в следующем: «В основу научной системы современного международного права должна быть положена идея международного общения, согласно которой каждое самостоятельное государство есть органическая часть единого целого, связанная с другими государствами общностью интересов и прав» 17 .

Владимир Васильевич Пустогаров в своей необыкновенно содержательной книге «…С пальмовой ветвью мира», посвященной исследованию жизни и деятельности Ф.Ф.Мартенса, отмечал, что данная идея получила «превалирующее значение» в трудах ученого-юриста и дипломата. Это стало основанием рассматривать его учение как теорию международного общения. Ссылка на распространение данного доктринального определения присутствует в работе Д.Б.Левина о сущности международного права в оценках русских юристов-международников 18 .

Практическая реализация доктрины международного общения, полагал Мартенс, должна определяться системой юридических норм, которая и составит право международного общения, а «это и есть международное право». В основе его правотворческого метода лежало убеждение, что действующее международное право, а не декларируемое и тем более не абстрактное, создается реальными обстоятельствами международной политики и дипломатической практики. Актуальным остается фундаментальный постулат, заложенный в его уникальном по юридической и политической значимости курсе «Современное международное право цивилизованных народов»: «Каждый международный закон имеет настолько разумное основание и право на существование, насколько соответствует действительным, разумным жизненным отношениям между народами» 19 . Как и русская правовая школа в целом, приверженная европейской христианской цивилизации, Мартенс и его сподвижники противостояли политическим и нигилистским воззрениям «за обособление» России от других народов Европы, от общего культурно-исторического и правового пространства.

«Прогностический» смысл имели правотворческие идеи школы Мартенса о международном управлении, прежде всего главы его капитального труда, посвященные международному управлению в области «правовых интересов подданных и народов», а также те главы, которые составили право «международного принуждения и международных столкновений, право войны, право нейтралитета». Очевидно, что принципы и нормы теории международного управления Мартенса явились неким прообразом функциональной основы современных международных организаций, и прежде всего ООН. Актуальное звучание сохраняют его правовые представления о природе вмешательства во внутренние дела современных государств. Признавая любое вмешательство «всегда незаконным», он особое значение придавал доказательству неправомерности «любого повода» для внешнего вмешательства.

Принципиальное значение - в контексте «украинского кризиса» и его губительных последствий для Европы - приобретает концепция Мартенса о признании «беззаконными» оснований и поводов для вмешательства с целью изменения государственного строя (политического режима), отказывая во вмешательстве во внутренние дела «даже международному праву». Суть позиции «неотступного противодействия» террористической угрозе и экстремистскому насилию, как одна из тем в политико-юридической публицистике Мартенса, дает основания полагать, что именуя противоправительственных террористов «динамитниками» и не заслуживающими снисхождения преступниками, выступая за их «выдачу» (террорист-«народник» Нечаев) русскому правосудию, он никогда не был сторонником применения смертной казни.

Как представляется, во времена зарождения и развития национально-автономных и сепаратистских движений международные юристы уровня Мартенса отчетливо предвидели и появление крайне опасных, националистически-племенных побочных «злокачественных» явлений (дискриминации по национальному признаку), их последствий для единства и целостности цивилизованных государств. Принимая во внимание «противоречивый» опыт построения национальных государств XX-XXI столетий, не воспринимается несвоевременной мысль Мартенса, что «принцип национальности… ничего прочного не создает, но разрушить он в состоянии очень многое» 20 . Это одно из подтверждений, что «Современное международное право цивилизованных народов» Мартенса остается современным правом, источником современной правовой мысли.

В научной и публицистической литературе присутствуют разноречивые впечатления и оценки творческой личности Ф.Ф.Мартенса вследствие «многофацетной» направленности его деятельности и профессиональных интересов: международная юриспруденция, русская дипломатия, внешнеполитическая публицистика. Были упреки в «приверженности» дипломатии в ущерб «праву». В дипломатических «салонах», напротив, скептически воспринимали «легитимацию» внешнеполитических акций, памятуя немецкую поговорку «Juristen - bose Christen» (юристы - христиане недобрые).

Известны критические суждения графа Л.А.Камаровского, приведенные в его работе «Гаагская мирная конференция 1899 года» по «процедурным» вопросам ее организации, а также утверждение, что дипломатические качества и опыт Мартенса объясняют его некоторый скептицизм в отношении осуществления идей мира. Королевский адвокат Т.Е.Холланд выделял юридическую репутацию Мартенса: «Он был в настолько большом спросе как арбитр по международному праву, что его называли лорд-канцлером Европы 21 . В среде американской юриспруденции его считали «главным судьей» христианского мира 22 .

В области внешнеполитической публицистики, в которой он отстаивал международно-правовые позиции и обоснованность дипломатических акций России, ему противостояла оппозиционная народническая (В.В.Водовозов из «Нашего времени») печать, упрекая в «верноподданничестве и беспринципности» в вопросах войны и мира. Уникальная публицистика отечественного юриста, дипломата, выдающегося ученого, десятилетия пребывавшего в преднамеренном забвении и небрежении, как и его дневники, остается неизданной.

Как и во все времена, международный правопорядок, состояние межгосударственных отношений и мировая стабильность зависят не только от воли государств-субъектов международного права, но и от позиций «не безразличия» физических лиц - международных юристов, их слышимой «доктринальной» активности. Как гласит старинная клаузула римского права: «Qui tacuit, cum loqui debuit et potuit, consentire videtur», то есть кто молчит, когда должен и может говорить, тот, по-видимому, со всем соглашается.

1 Wehberg H. Friedrich von Martens und die Haager Friedenskonferenzen // Zeitschrift Internationales Recht. Bd. XX. Dusseldorf, 1910. S. 351.

2 Пустогаров В . В . «…С пальмовой ветвью мира»: Ф.Ф.Мартенс - юрист, дипломат, публицист. М., 1993. С. 85.

3 Wehberg H. Op. cit. S. 25.

4 Suttner, Bertha von. Memoiren. Hamburg, 2007. S. 447.

7 Камаровский Л.А. Основные вопросы науки международного права. М., 1892. С. 91.

8 Камаровский Л.А. О международном суде. М., 2015. С. 284.

9 Там же. С. 287.

10 Там же. С. XXVII.

11 Таубе М.А. «Зарницы»: Воспоминания о трагической судьбе предреволюционной России (1900-1917). М., 2007. С. 180-181.

12 Там же. С. 180.

13 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Изд. 3-е, СПб., 1895. Т. 1. С. 9, 29.

16 Мартенс Ф.Ф. Россия и литературное сообщество западноевропейских народов // Вестник Европы. 1881. С. 236.

17 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов… Т. 1.
С. 178.

18 См.: Советский ежегодник международного права 1975 г. С. 218.

19 Там же. С. 17.

20 Там же. С. 151.

21 Holland T.E. Frederik de Martens // Journal of the Society of Comparative Legislation. London, 1909. №10. Р. 10.

22 The North American Review. N.Y., November 1899. Vol. 169. №5. Р. 604.